黄 锐

（深圳市交通运输局，广东 深圳 518000）

为推进国家治理体系和治理能力现代化，加强法治政府建设，经第十三届全国人大常委会第二十二次会议审议，全国人大于2020年10月公开征求《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》（以下简称草案）意见。为促进《行政处罚法》在交通运输行业管理实务中发挥更大作用，有必要思考草案的立法思路和修法趋势，研究交通运输部门如何适应行政处罚新常态。

一、增加行政处罚种类，有利于增强监管效能和执法震慑力

草案选择增加列举名称的路径充实行政处罚种类，将通报批评、降低资质等级等实践中应用较多的处罚种类纳入法律规范，［1］有助于进一步提高交通运输监管执法效果。

（一）通报批评

通报批评是一种申诫罚，是在一定范围内对当事人的公开谴责和负面宣告，是利用信息社会中的不利信息的传播达到制裁违法者的效果。［2］交通运输行业有较固定的经营模式和较稳定的消费群体，商业信誉和业内评价对经营者尤为重要。当前，交通运输部门常将通报或通报批评作为启动其他行政管理措施的前提或开展警示教育的形式。相比仅针对个体作出的警告处罚，通报批评更能起到处罚和教育相统一及“查处一个、震慑一批、教育一片”的执法效果。实施通报批评处罚应注意：1.确定通报方式，如通过网站公布、在报刊上刊登、在交通场站或工地张贴、召开行业警示大会等；2.通报范围越大，影响越大。从规范处罚裁量权的角度，应确定通报范围，比如地域方面的全省或全市，行业方面的特定行业或全交通运输行业等；3.区分通报批评处罚和行政处罚信息公开、政府信息公开发布等相似的行政行为。［3］

（二）降低资质等级

降低资质等级是一种资格罚，是下降当事人已取得许可资质的层级或剥夺当事人已取得许可资质的部分内容。从处罚轻重程度方面看，降低资质等级比暂时限制从事许可行为的暂扣许可证更重，比禁止从事许可行为的吊销许可证更轻。应注意的是，降低资质等级处罚仅针对具有法定包含或递进关系的许可资质，如可设定将道路危险货物运输驾驶员从业资格降低为原从业资格证件许可的道路旅客运输或道路货物运输驾驶员从业资格的行政处罚事项。

（三）限制开展生产经营活动、限制从业

限制开展生产经营活动、限制从业是一种有限度剥夺经营者、从业人员开展生产或经营权利的行为罚。现行《行政处罚法》仅设定“责令停产停业”这一种与生产经营行为有关的处罚，实践中长期对“责令停业整顿”“责令停止经营”等未直接表述为“责令停产停业”的行政行为是否属于行政处罚有较大争议。一旦限制开展生产经营活动、限制从业经立法明确为处罚种类，具有限制生产经营权利内容的“责令停业整顿”“责令停止经营”等将属于行政处罚。当事人逾期不履行且交通运输部门没有强制执行权的，可申请法院强制执行，确保相关处罚落实到位，形成监管执法闭环。应注意的是，现行部分失信联合惩戒措施亦包含相似内容，实施时应分别执行行政处罚和信用监管程序。

二、增加过错推定原则，证据审核和案件调查面临新要求

一般认为，行政违法行为具备四个构成要件：1.当事人具有行为能力；2.当事人主观上有过错；3.当事人客观上存在违反行政法律规范的行为；4.违法行为侵害了行政法律规范保护的社会关系。［4］草案将违法行为的主观要件明确化、法定化，规定“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定”。

（一）行政处罚构成要件包括当事人有主观过错

当事人主观过错是当事人对其所实施的违法行为及损害后果所持的故意或过失的心理状态。［5］无责任即无处罚，如《德国违反秩序处罚法》第十条规定“限于故意行为始得加以处罚”，过失犯以法律有明文规定为限。过错推定原则的目的是对行政处罚的道义基础和行政效率进行适当权衡。［6］当前实践中，除了部分规定明确了违法行为人主观状态的情况，行政机关普遍采用“客观违法”标准，其原因一方面在于《行政处罚法》和绝大多数的单行法没有将主观因素设定为必备要件；另一方面则是基于提高执法效率和节省执法资源的实际考虑，不苛求行政机关去探明当事人的主观意志。［7］如查处委托未依法取得危险货物道路运输许可的企业承运危险化学品违法行为，只需查实当事人委托了未取得有关许可的企业承运危险化学品，不需要查实当事人是否知道或应知道被委托人的资质情况。此外，个别行政处罚裁量标准中，当事人主观过错是处罚裁量说理内容或从重处罚情节，以体现处罚的合理、公平、公正，但主观过错不影响当事人是否构成违法行为或是否应予处罚。

（二）加强当事人没有主观过错证据审核

一般而言，行政法律法规设定了当事人的权利义务，违法即可认定为违反客观注意义务。［7］。处罚救济原则是保证行政处罚合法、公正行使的事后补救措施，［8］交通运输部门不能完全放弃对当事人主观方面证据的审核认定。如涉及运输源头单位的公路违法超限运输案件，若承运人提交称重设备合格证明、称重单、车辆行驶轨迹等证据，能够证明承运人在运输前已按规定通过运输源头单位安装的称重计量设备检测，并得出不存在超限情况结果的，结合货运活动的通常流程，一般可合理认为承运人对违法超限运输行为没有主观过错。适用过错推定条款不予处罚后，应及时弥补监管执法缺漏，既依法保障当事人合法权利，又确保履职尽责和普遍守法。如前述不予处罚情形发生后，应及时将称重设备检测情况抄送质量技术监督部门加强监管，通过情况通报、加强检查等形式督促相关运输企业和货运源头单位依法开展生产活动，依法查处企图通过同样或类似方式和理由，故意形成无过错表象的违法行为。

三、规定违法所得应当没收，相关认定标准亟需明确

没收违法所得是将当事人通过违法行为获取的收入收归国有的财产罚。［9］草案将没收违法所得扩大至所有违法行为。

违法所得认定标准是认定个案违法所得的前提。当前，交通运输领域没有规定统一标准，可参考其他部门的标准开展研究。有的部门认为违法所得仅指违法收入，如国务院原法制办认为违法所得指从事违法行为的全部实际收入，《广东省盐业管理条例》规定按违法运输盐产品的运输费收入或按规定的运费计算违法所得；有的部门认为违法所得指违法收入扣除合理支出，如原国家工商总局规定违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

参考前述部门的标准，以“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路旅客运输经营”违法行为为例，违法所得可能存在两种计算方式：1.全部收入，即乘客支付的车费。2.全部收入扣除直接相关的、必要的成本支出，即乘客支付的车费扣除司机、乘务员劳务费、车辆租赁费等直接用于经营活动的必要支出。

修订《行政处罚法》是适应“放管服”改革新形势、加强综合执法队伍建设的标志性成果和推进地方和行业治理体系和治理能力现代化的重大立法举措。交通运输部门及工作人员既要通过加强对草案的研究，学习和领会国家不断完善行政处罚制度、提高行政执法效能的信心和决心，又要提前谋划、探索试点、主动适应，为修订后的《行政处罚法》顺利实施打下坚实的理论和认识基础，推动行政处罚制度设计和执法实践更加规范和科学。