石 珏 丁 丁

（杭州市上城区人民检察院，浙江 杭州 310000）

近年来，随着我国综合实力的不断提升，国家开放程度不断提高，越来越多的外籍人士来到中国，与之相随的是各类涉外刑事案件量呈指数式上升趋势，涉外刑事案件风险逐步显露。司法系统作为维护社会公平正义的最后一道防线，承担着防范化解社会风险的重要作用，而检察机关作为刑事诉讼程序中的“中枢神经系统”，承担着诉讼活动中极其重要的作用。相较于普通刑事案件，涉外刑事案件在办理过程中存在特殊的风险与困境，给新形势下检察机关履职尽责带来了新的挑战，也对检察能力提出了更高的要求。

一、涉外刑事案件中检察机关主导责任的内涵和外延

（一）检察机关主导责任概述

“主导责任”的概念，是检察机关近年来在全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，为找准职能定位，强化责任担当，自我施压，不断深化而提出的新理念。早在2016年，最高人民检察院在《工作报告》中就提出，检察官要“充分发挥审前主导和过滤作用，防止案件带病起诉”。2019年，张军检察长在大检察官研讨班上明确提出“要切实履行检察官在刑事诉讼中的主导责任”。

当前就检察机关“主导”的用语，按照表述的不同角度和侧重点，主要有“主导作用”“主导地位”“主导责任”等。“主导地位”是就检察机关在刑事诉讼中所处的位置而言，“主导作用是指检察官在刑事诉讼中具有主要的并且引导刑事案件向前方发展的影响和效果。主导责任是就检察官在刑事诉讼中的地位和作用而言，检察官引导刑事案件走向所承担的职责，是检察工作目标和方向。”［1］这些概念既有区别又相互统一，都是对检察官在刑事诉讼中应有的作用及应承担的责任的高度凝练。但“无论是从何种角度讨论问题，最核心的还是在于对‘主导’与否的认识与判断。”［2］在刑事、民事、行政“三大诉讼”中，检察机关介入刑事诉讼的程度最深、影响力最大。［3］在刑事诉讼过程中，检察机关全程参与，并对诉讼过程进行“双向”审查，即一方面代表国家追诉犯罪，另一方面作为宪法规定的国家法律监督机关对诉讼违法行为进行监督纠正。

随着诉讼制度改革的不断推进，检察机关在刑事诉讼中的主导责任越来越受到重视，《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽制度写入法律更是检察机关主导责任的集中体现。检察机关在刑事诉讼中的主导责任，主要表现为追诉标准的主导、证明活动的主导、程序选择的主导，以及积极主动地对刑事诉讼中的各类违法行为进行监督纠正。［4］从刑检部门具体职能来看，主要包括诉前引导侦查机关侦查取证、向当事人释法说理、对嫌疑人适用认罪认罚从宽制度，诉中向审判机关展示事实证据、为当事人提供法律帮助，诉后向相关部门移送监督线索、为相关利益人提供司法救助等等。因此，“主导责任”强调的是一种责任、担当，而不是权力的大小、地位的高低。从“主导责任”概念的提出，到在具体案件中的实践落实，反映出我国检察机关对于自身定位、定性和职责有了更为深刻的理解，是检察机关对我国改革发展、社会进步需求的有力回应，更是在历史新机遇、新挑战面前检察机关勇于履职担当的体现。

（二）检察机关主导责任在涉外刑事案件中的具体化

1.杭州市涉外案件总体情况

在全球经济一体化快速推进的背景下，大量外籍人员涌入中国就学、就业，但是现有的政策和手段并不能完全有效筛查入境人员的素质。从结果来看，有不少外籍人员在国内实施了违法行为，被追究刑事责任。上城区院系杭州市唯一指定承办涉外案件的基层检察院。通过对本院办理的涉外案件进行统计分析，近年来全市涉外案件呈现出如下态势：（1）涉外案件数量呈现逐年增长趋势。其中2020年1月-10月，因新冠疫情影响，受理件数有所下降。（2）涉及罪名从相对集中逐步呈现分散化趋势。毒品犯罪是涉外案件的高发领域，其他常见罪名有盗窃、诈骗、抢劫、寻衅滋事、合同诈骗、妨害公务、强奸、强制猥亵、掩饰隐瞒犯罪所得等。2020年涉外案件不仅数量少，而且主要集中于贩毒、盗窃、危险驾驶、容留吸毒等少数几类罪名，这和疫情防控期间国内外籍人员数量减少和打击力度下降不无关联。

2.涉外案件中检察机关主导责任的体现

涉外因素对刑事案件的影响主要体现在嫌疑人身份核实、诉讼语言和诉讼程序、取证难度、事实认定和法律认定等方面。相比普通刑事案件，在办理涉外案件时，检察机关承担着更为重要的作用，亦背负着更艰巨的责任。

从证据审查和事实认定层面而言，检察机关需引导侦查方向、把握证据审查标准、查明案件事实。从法律认定层面而言，检察机关需辨明涉外因素在定性方面的独特作用，适当解释和适用法律。从法律监督层面而言，检察机关需监督调查取证的合法性、核实参与翻译人员的资质。从外交层面而言，检察机关还需要做好与外国使领馆的沟通和安排探视、会见等工作。近年来涉外案件办案要求逐步加强，办案压力逐年上升，对检察能力提出了更高要求，反映出新形势下对检察机关在刑事诉讼中发挥主导责任的需求更为强烈。

二、强化涉外刑事案件中检察机关主导责任的必要性

在我国现有的刑事诉讼制度模式下，检察机关处于诉讼过程的中间环节，对诉讼程序起着推进作用，同时又担负着全流程的监督职责，贯穿始终。在刑事诉讼中重视并充分发挥检察机关的主导作用，既是我国诉讼制度的必然要求，也是司法规范化的必然选择。而在涉外刑事案件中充分发挥检察机关的主导责任，更是新形势下防范化解司法风险、维护良好城市形象的重要抓手。

（一）防范化解涉外司法风险的需要

对上城区院制定办理全市涉外案件的经验进行总结，办理涉外刑事案件在实践中存在的司法困境主要有以下几个方面，而这些问题的存在，很大一部分原因在于目前检察机关的主导作用尚未被充分发掘。

1.涉外因素带来的事实认定风险

案件事实认定的正确与否直接影响到定罪量刑，是衡量司法实体公正的首要标准，也是司法裁判内在说服力的重要内容。涉外因素的存在会给刑事案件事实认定增加额外的障碍。从实践来看，存在侦查机关取证过程翻译不到位、难以核实涉外人员提供证据的真实性、跨国证据取证难等问题，而这些问题均直接影响到案件事实的最终认定。如我院在办理S某某贩卖毒品、容留吸毒一案时，该外籍嫌疑人在审查起诉期间所作笔录与侦查阶段差异较大，特别是对吸毒场所的实际控制人有不同辩解。后经核实，侦查机关提供的翻译人员系在校大学生，存在翻译不准确从而导致事实认定错误的情况。又如A某某危险驾驶案中，外籍嫌疑人提供了其国籍的颁发的机动车驾驶证，该证据是否采信会对案件处理结果造成影响。但侦查机关反馈称，各国各地区信息上网程度的不一致导致现有途径无法查实该证据的真实性，即使我国与嫌疑人国籍的国间存在相应的刑事司法协助条例，个案（尤其是简单案件）仍无适用的条件。再如，陈某某、裘某某开设赌场一案中，涉案网站的服务器设在境外，因跨国取证困难、与当地司法机构协调沟通渠道不畅、行为人具有反侦查意识等因素，侦查机关实际未能对该服务器内相关数据进行取证，最终导致证据锁链不完整，对还原案件事实造成了一定影响，也使庭审效果打了折扣。

2.涉外因素带来的法律适用风险

涉外刑事案件的办理过程中，在事实基本查清的基础上，另一重难点是法律适用问题，即对某一涉外要素，在法律认定的时候是否能够得出与非涉外要素同样的结论。以上文A某某危险驾驶案为例，我国法律法规规定，中国公民在未取得机动车驾驶证的情况下驾车上路行驶，系无证驾驶，应从重处罚并不得适用缓刑。那么，如果该案查明嫌疑人确实取得本国机动车驾驶证，但未取得我国颁发的驾驶证，如何确定其是否具有驾驶资格？是按照国内现行法律法规直接认定其属于无证驾驶的情形，还是直接以其拥有国籍的驾驶证而认定其有驾驶资质？对此，实践中存在截然不同的意见：有观点认为，是否具有驾驶资格应当从严把控，在未进行我国机动车驾驶证转换的情况下应认定为无证驾驶；也有观点认为，应区分情况对待，针对与我国驾驶习惯基本一致的国家的人员，可以推定其拥有驾驶资质，从而考虑对其从宽处理。对上述问题，公安机关因无法把握认定标准，故在实际操作中出于谨慎处理的考量，一般不认定为无驾驶资格。公安机关作为主管交通领域的行政部门，其意见对后阶段检法两家的司法认定也会产生一定影响。但事实上，因国家之间交通规则不同，驾驶习惯也不一样，贸然对此类情况一律予以放行，可能会给我国交通带来隐患。

3.涉外因素带来的外交风险

目前，外国驻华使领馆对外籍人员犯罪案件中被羁押的本国公民提出探视、会见的要求越来越频繁。此类案件的会见探视环节区别于一般的刑事案件，客观上增加了涉外案件办理的敏感性和外交风险。从实践情况来看，在侦查阶段就提出会见要求的情况比较少，而一旦案件移送审查起诉，往往承办人案情尚未了解清楚，使领馆就立刻提出会见要求；因涉外案件会见流程较为复杂，不但要与使领馆工作人员沟通，还要与公安、看守所、外交部门、上级机关进行沟通汇报，有时因为会见时间的延迟还会受到使领馆的投诉；即便安排了会见，因为对我国某些制度或措施等的不认可不理解也会导致双方产生分歧与矛盾。上述这些问题都是涉外案件办理过程中遇到的外交风险的主要表现。所谓“外交无小事”，如何在办案的同时保护外籍嫌疑人权利，如何在应对好使领馆探视、会见要求和防范办案风险之间做到平衡，是目前亟待解决的问题，也对检察能力提出了新的高要求。

（二）推进司法体制改革的时代要求

目前我国正处于司法制度改革向纵深推进的关键时期，正努力构建起诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局，强调证据裁判原则、直接言词原则等国际通行的诉讼基本原则。只有充分强调和发挥检察机关的主导责任，落实好检察机关诉前过滤、审前主导作用，才能真正将这些原则落到实处，才能确保诉讼制度改革的有效进行。

1.以审判为中心的刑事诉讼新格局带来的挑战

以审判为中心的题中之义是审判以庭审为中心、庭审以证据为中心，其核心在于庭审实质化。“审判中心下的法庭审判，将只有证据，没有既定事实，一切都是待检验的。裁判者对于案件事实的认识只能来源于实质化的庭审证明活动本身，不再受诉前侦控行为的制约和束缚。”［5］在改革的大背景下，检察人员担负的责任更大了，要求更高、更严了。一方面，由于庭审以检察机关对犯罪的指控展开，围绕犯罪证明进行，检察机关不仅要在庭审环节承担展示证据、阐明事实、指控犯罪的责任，更要在诉前履行好引导侦查、案件审查职责，尤其是在涉外案件中，要对证据、案情进行更为细致的审查，避免涉外因素引发的风险，从侦查中心主义下的“端菜者”转变为审判中心主义下的“做菜者”，充分发挥检察机关的主导作用，更好地支持公诉、保障庭审活动顺利进行。另一方面，检察机关既要做到不漏诉，更要做到不错诉，要用足、用好法律赋予的不捕、不诉权，不能仅仅因为案件有涉外因素就不敢起诉，或者不敢不起诉。要在把握证据标准的前提下，充分履行好刑事案件分流、过滤的职能。

2.提升检察能力的内在要求和外在动力

上文所述涉外案件办理过程中暴露出的现有检察能力的不足和短板，以及司法改革对检察能力的更高要求，都迫使检察人员必须发挥能动性，努力提升办案能力。2019年浙江省人民检察院提出了检察机关“三个年”建设目标，其中就包括“检察业务提升年”，出发点和立足点就是旨在补齐检察业务建设短板，为加强检察办案提供坚实的专业保障。唯有能力提升了，才能引导诉讼进程，才能充分发挥好主导作用。近年来检察机关在内设机构改革的背景下始终提倡谋发展，要做优刑事检察工作，最重要的抓手就是认罪认罚制度，除法定情形外，所有被告人认罪认罚的刑事案件都可以适用该制度。实践中，涉外案件相比一般刑事案件而言，适用认罪认罚的难度更大，对检察官能力的要求更高，不仅要求办案人员熟悉相关法律、对案情了然于胸，还要向当事人、辩护人、使领馆做好释法说理工作和沟通协调工作。唯有全面提升检察能力，才能把工作做到位，才能真正成为刑事诉讼的主导者。

（三）优化检察机关国际形象的先行探索

1.国际检察实践的趋同选择

世界各国的检察机关均负有追诉犯罪的职责，拥有决定起诉、支持公诉、提出上诉等权利，同时有越来越多的国家选择了刑事简易程序作为应对案件量日益增多压力的对策。我国的简易程序、速裁程序，以及认罪认罚从宽制度都是符合国际检察实践主流趋势的制度设计。在此过程中，检察机关的主导作用日益突出并被广泛接受，日本法务省刑事局甚至认为检察官“在刑事司法活动中起着核心的主导作用，可以说为正确地贯彻刑事政策，进一步抑制犯罪的发生作出巨大的贡献”。［6］

2.保护营商环境的检察需求

随着我国综合国力的提升，国家的国际地位稳步上升。在我国经济发展、文化繁荣的背后，是我国司法系统的稳步运行和强有力保障，检察机关无疑是其中重要的一环。我省作为外贸大省，一直是外商、外资投资经商的热土。从实践来看，近年来涉外经贸领域刑事犯罪总体呈现平稳、偶发态势，法治营商环境总体较好。其中涉外资、外商犯罪案件主要集中于危险驾驶罪，其他案件零星涉及盗窃、强奸、合同诈骗、职务侵占等罪名。检察机关在办理这些涉外案件的时候，不仅要秉持客观公正立场，严格依法办案，保证案件的法律效果，也要秉持文明司法理念，合法合理适用强制措施、刑事和解、认罪认罚程序等，在打击犯罪的同时做好人权保障工作，最大程度减少外交风险和负面影响。另外，在办理涉外资企业案件时，要坚持平等保护原则，不仅要使犯罪人员认罪服法，也要做好追赃挽损工作，充分保障外资企业的合法财产权益，营造一流的营商环境。

三、强化涉外刑事案件中检察机关主导作用的路径探索

要强化检察机关在涉外刑事案件中的主导责任，既要从加强检察能力建设入手提升“内功”，也要加强与其他单位的沟通协作，练好“外功”。

（一）提升诉前引导侦查能力

1.做优做实提前介入工作

刑事案件的调查取证工作主要还是依靠公安机关。但是在涉外案件的办理过程中，公安机关可能因各种原因对某类案件、某些证据缺乏取证的意识或取证方向，尤其是一些影响定罪量刑的关键性证据。这就需要检察机关对重大复杂的涉外案件提前介入，及时引导侦查。如在某些涉外案件中，需要对关键人物进行查找、辨认，检察机关在提前介入时提出可以向出入境部门调取出入境记录或向交管部门调取航班旅途信息，从而避免打草惊蛇；在查封、扣押涉案财物时，提出针对嫌疑人的家庭人员及经济情况进行调查，从而确保后续追赃挽损活动的顺利开展；围绕犯罪构成要件提前罗列讯问、询问要点，供侦查人员参考，进行有针对性的提问，从而减少司法成本。

2.探索建立定期通报制度

定期通报不仅可以在本辖区内进行，也应逐步探索跨区域通报制度。杭州地区的涉外案件虽均由上城区院审查起诉，但前期的侦查、批捕环节仍由不同地区的公安机关、检察机关处理。由于各地区执法标准可能存在的不一致，再加上侦、诉环节地区分离的客观现状，导致案件可能存在捕后不诉、捕后轻缓刑、补充侦查不力、追赃不及时等情况，造成案件虽然处理了，但没有取得应有的法律效果和社会效果。针对此种情况，检察机关可以与侦查机关协商，探索建立涉外案件定期通报制度，及时了解一定期间内涉外案件的存量和侦办情况，对可能进入审查起诉环节的案件，有需要的可以及时由检察官提前介入。同时，可以通过其他地区的检察兄弟单位与当地的侦查机关定期沟通，有必要的可以与当地检察机关联合派员提前介入。

（二）加强证据审查和法律适用能力

涉外案件因其特殊性和敏感性，较一般刑事案件需要检察人员投入更多的时间、精力，在坚持罪刑法定原则、尊重和保障人权原则的前提下，既要妥善处理案件、追究犯罪，又要保障无辜、弥补社会关系。这就要求检察人员具有更高水平的证据审查和法律适用能力。

1.提升检察知识储备。检察人员要勤练“内功”，全面掌握涉外案件的相关法律规定，掌握涉外案件实践办理难点和风险点，在审查过程中严格证据标准，为出庭支持公诉做好充分准备，杜绝“带病起诉”“风险起诉”。同时要正确运用法律政策，做好社会危险性评价，提高化解矛盾纠纷的能力。能力的提升是一个长期和综合的过程，不仅需要检察人员自身提高学习意识、发挥主观能动性，也需要组织和单位提供更多的理论培训机会，上级院加大对类案、个案的指导力度等一系列措施。

2.优化办案模式。针对涉外案件，应探索构建集强化打击、保障权益、风险防控于一体的办案模式。通过提前介入引导侦查机关有效收集、固定证据；通过制定包括权利告知、会见探视陪同、证据审查、文书拟制在内的规范化审查指引手册，总结类案办理经验，提升办案质效；通过建立风险筛查机制，树立风险防控意识，在办案各环节通过排查、处置、查漏等手段对风险进行动态防控。

3.统一司法标准。检察机关可以会同公安机关、人民法院，就某些类型的涉外案件拟定取证规范、证据标准、量刑标准，统一司法尺度，既有利于执法办案，也有利于保持司法的稳定性和公信力。

（三）发挥认罪认罚在涉外案件中的积极作用

新修订的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽制度写入法律。这一制度是以检察官主导责任为基础的典型制度设计，集中体现了立法对检察机关主导责任的肯定和期待。认罪认罚从宽制度是在检察机关的主导下，控辩双方经过协商，在案件审查起诉阶段就明确案件定性和量刑建议，使被告人在自愿认罪的前提下获得适当的宽大量刑处罚。这一制度不仅能加快办案节奏、节约司法资源，而且能减少起诉风险、确保起诉质量。

在涉外案件中适用这一制度，还有更深层次的积极意义。由于语言、文化的差异和障碍，很多嫌疑人在被追究刑事责任的时候往往采取消极的态度，给办案增加了难度和工作量。通过加大涉外案件认罪认罚制度的适用率，提前对嫌疑人进行释法说理，不仅能尽量缩短涉外案件办理的期限，确保涉外案件办理的高效性、精准性，更能体现我国对外籍嫌疑人诉讼权利的保障。同时，加大涉外案件办理认罪认罚制度适用率，也从国际层面对提升我国检察机关的公信力有着积极作用。

（四）规范司法翻译工作

目前涉外案件办理过程中司法翻译没有规范的翻译人员库，不同的办案单位各自聘请翻译人员，随意性大，翻译人员资质审查不到位，翻译质量无法保证，甚至有些小语种翻译紧缺，根本没有筛选翻译人员的余地。司法翻译的不规范极易引发办案质量下滑和人权保障问题。检察机关一方面要发挥能动性，可以牵头建立市级以上司法翻译人才库，另一方面要规范翻译流程，将聘用、口译、书面翻译、付费、解聘等环节固定并统一标准，做到有据可依，从而更好地保障人权，提升办案质量，彰显我国司法的公平性。

（五）探索追赃挽损新机制

追赃挽损是涉外案件办理过程中不可忽视的一项重要工作。以电信网络诈骗案件为例，近年来杭州市外籍人员参与电信网络诈骗案件的数量急剧增加。由于网络犯罪的特殊性，被害人往往人数众多、被骗资金总量巨大。但是因嫌疑人反侦查意识的提高，往往将犯罪模式刻意复杂化、隐蔽化，人为增加犯罪链条，不仅给犯罪行为的发现和侦查带来困难，更加大了事后追赃的难度。对此，检察机关可以会商公安、法院、出入境、银行等部门，及时对涉案资金进行查封、冻结，并通过资金走向明确案件其他关联人，做好追捕追诉工作，防止漏捕漏诉。另外，检察机关可以与第三方支付平台开展联合研究，从犯罪行为模式出发，研究新算法，开发异常账户、异常流水预警跟踪系统，做到早发现、早止损，在社会综合治理、区域治理中体现更多的检察参与和检察贡献。

四、结语

涉外刑事案件虽然在案件总体数量上所占的比例较小，但涉外因素的独特性使其具有不容忽视的重要意义。办理好涉外刑事案件，既是检察机关惩治犯罪职能的必然要求，也是营造国际一流营商环境、服务经济的重要使命的体现。为此，检察机关需提高认识，从提升自身检察能力入手，牢牢把握住认罪认罚这一抓手，加强外部沟通协作，练好“内功”和“外功”，从而不断强化涉外案件中检察机关的主导责任，履行好防范化解涉外司法风险的职责，更好地为司法体制改革服务，为“重要窗口”建设贡献更多检察力量。