杜 民

（上海市青浦区人民法院，上海 201700）

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百六十五条的规定，我国的一般侵权责任成立条件采用了四要件说，即：过错、加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系。［1］基于违法行为是行为人的主观过错的行为外化，有学者提出将行为的违法性包含在过错要件中。［2］但是，无论是采用“三要件说”，还是采用“四要件说”，行为人的过错必须加以评价。

过错是加害人的一种可归责的心理状态，而且这种心理状态具有不正当性，表现为故意和过失。［3］关于过错的性质，有主观说、客观说和综合说。［4］主观说认为过错是行为人在做出行为当时对其行为及其可能产生的后果的主观心理状态。客观说认为过错是对先义务的违反，包含了违法性特征，违法行为就是行为人的主观过错的外在表现，因此认为一般侵权行为由三要件构成，即违法行为、损害事实和因果关系。综合说认为过错首先是行为人进行行为时的心理状态，但是这种心理状态是通过行为表现出来的，判定过错的有无，是以行为为前提条件的。在本质上过错是行为人的主观心理状态，是一般侵权责任承担的基础。对过错的准确把握不仅能帮助够判定侵权责任的成立与否，而且在共同侵权中、混合过错中也能帮助准确判定责任的大小。

由于行为人的过错是主观心理状态，并通过行为表现出来，因此对过错的衡量，主要有主观标准和客观标准，相应的理论上就发展出了主观过错说和客观过错说。前者以心理状态为衡量标准，后者以行为为衡量标准。由于人的主观心理状态旁人很难准确地加以评价，因此以行为作为过错的衡量标准成为侵权行为理论发展的必然趋势。司法实践中也越来越趋向于采用客观标准来评价行为人的主观心理状态。但是主观标准并非毫无用处，至少在故意侵权行为，特别是直接故意侵权行为的认定中具有直接、快速的效果。因而有观点认为不能仅用客观标准衡量过错，用客观标准衡量的只是过失和某些不能用主观标准衡量的故意。［5］以主观标准认定故意的成立是具有优势的，但是在确定责任程度方面仍然需要以客观行为为标准。在过失侵权中，过失应采用客观标准。过失是应注意能注意而不注意，或者怠于注意。［6］因此，有观点认为过失即对一般注意义务的违反。［7］对过失的判断标准即行为人对受害人是否存在注意义务，如果存在则可能成立过失，如果不存在则不成立过失。显然这种一般注意义务的理论源泉是普通法的注意义务理论，并被大陆法系的学者们所借鉴、改造，成为过失侵权理论的重要基础。

一、英美法中的注意义务理论

普通法系的一般侵权行为法理论认为注意义务是过错存在的前提，也是过错特别是过失的核心概念，由此认为一般侵权责任的构成有三部分：注意义务的存在、注意义务的违反、因而导致损害的发生。普通法学者通说认为，注意义务要求行为人负有一个“理性人”在相同情况下避免给他人造成损害或者危险的义务。

（一）注意义务的提出

Buller将英美侵权法中的“义务”定为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”。［8］在之后的司法实践中，确立了过失侵权是被告对原告负有的义务的违反。Brett法官提出，在一般人看来，如果在进行活动时不尽到普遍的注意或者使用技能时，他就会对他人的人身或财产造成损害，行为人应采取普通注意或者技能避免此种危险，这种义务就是注意义务。之后Esher法官指出，注意义务不以存在合同义务为前提。《牛津法律大词典》将注意义务定性为一种法律义务，认为注意义务具有双重性，首先，行为人对受害人负有注意义务；其次，若行为人违反了注意义务致受害人损害，则对受害人负有赔偿义务。

（二）注意义务的标准

1928年纽约州上诉法院审理了Palsgraf v.Long Island Railroad Company案，以卡多佐为代表的多数派确立了注意义务的范围必须是一个合理或正常谨慎的人可合理感知的危险的范围内，可预见的对象包括行为造成损害的可能性和可能受到损害的人。可预见性就是指与被告处于同样情形的理性人对于其行为可能给原告或包括原告在内的群体造成损害后果的预测可能性。这种可能性必须是真实的、实质的。

所谓的理性人标准就是被告在行为时需要尽到理性人的注意义务，如果其采取的措施不低于理性人所能够采取的注意措施仍不能避免损害的发生，被告仍然不存在过失。其实理性人的注意义务是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要求。［9］理性人的标准也会由于行为人的个人特征和所处的环境的不同而有所不同，因此学者们通过区分不同类型的行为人，确立相对的理性人标准。

由于特定事实状态下的理性人是价值判断的结果，会随着判断者、社会形势、公共政策取向的不同而不同，因而理性人的判断存在着巨大的随意性，其结果会导致社会成员不敢积极作为。因此需要对可预见性做出必要的限制。最初的限制只是考虑否定的、限制的因素，即公共政策，尽管对注意义务的扩张有一定的限制，但是并没有阻挡注意义务的范围和类型的扩张。

之后Atkin法官在可预见性的基础上提出了“邻人规则”。这个“邻人”的范围自然是当行为人在采取引起争议的作为或不作为时，其应当预见到可能受到行为影响的，并且同行为人密切相关并会直接受其行为影响的人。随着邻人规则的不断使用，其范围和类型的扩张使得法官们意识到必须对其进行必要的限制。于是，法官们将“邻人”明确为与行为人有直接密切的近邻关系，同时将公平、公正、合理纳入注意义务的衡量之中。这样就形成了对注意义务的三个限制：可预见性，近邻关系，让行为人负担注意义务符合公平、公正、合理要求。

随着法经济学的兴起，学者们和法官试图将经济分析引入注意义务的确定之中，在联邦政府诉卡罗尔拖轮公司案中，法官汉德提出了著名的“汉德公式”，假如预防成本小于损害发生的可能性与损害严重性的乘积，则行为人负有注意义务，其应当对造成的损害负责，否则不负有注意义务。

二、大陆法系国家的注意义务

德国的侵权法立法上并没有一条总则性的规定，而是以三个条文来传达侵权法的一般责任构成。第八百二十三条规定：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。第八百二十六条规定：以违反公序良俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。由此可见，德国《民法典》对侵权行为保护的对象主要是各种民事权利，对于非民事权利，要么是法律规定的，要么是受他人故意以悖于公序良俗的方式侵害，否则不能得到保护。在社会各种侵权形态不断出现，现有的法律规定不能满足社会需要的情况下，法官在司法实践中逐步建立起一般注意义务概念，并且在运用中明确其在一般侵权行为中的地位。一般注意义务来源于交通安全注意义务，并通过定义第八百二十三条第一款为“一般条款”，引申出一般注意义务规则：任何制造危险的人或者维持在危险状态的人，都有采取一切必要的措施保护他人权益的义务。［10］

在德国法上，一般注意义务并不具有普通法的构成要件地位，它只是判断违法性的核心标准，换言之一旦违反了保护他人的注意义务，即行为具有违法性。［11］因此，在间接侵害和不作为侵害中，通过注意义务的考量，违法性要件可以被推定成立。这种注意义务产生的法理基础是任何能够接触到危险的人都信赖义务人能够很好地履行其防止危险发生的义务。如此一来，注意义务就具有危险避免的功能、规制间接侵害和不作为侵害的功能。

日本的过失理论认为过失是行为人对注意义务的违反，具体包括预见结果之可能性和回避结果之可能。前者与普通法类似，采用合理人的标准，如果一个合理的人在行为人的立场上能够预见到他的行为会对他人造成危害的，则行为人具有成立过失的可能性，反之没有过失。而具体是否成立过失还需要考察结果回避的可能性，具体而言需要考虑：危险导致损害发生的可能性、可能发生的损害的大小、行为人采取注意措施需要付出的代价。

三、探索以注意义务为基础的过失侵权体系

通过普通法上的注意义务的论述和德日等大陆法系国家的注意义务，大体上可以将注意义务分为相对的注意义务和一般性的注意义务。但是，在普通法国家如美国随着判例和学术论述的不断发展，注意义务的一般化成为理论和司法实践的趋势，继而对注意义务的探究从注意义务的确定转向对注意义务的违反。［12］将注意义务的确定和违反置于过失判断的基础地位，通过分析注意义务的存在，证明其具有过失的前提，如该注意义务是超出一般理性人的预见范围的，则认为不存在过失。进而通过对注意义务的违反的分析，判断行为人行为是否具有违法性。

如前文所述，我国一般侵权行为采用四要件说：过错、违法性、损害和因果关系。对于违法性问题，尽管理论上通说认为应该采用行为违法性的理论观点，即考察行为人的行为是否违反避免侵害他人权益的注意义务。但是出于实际操作的需要，实务中结果违法说仍可适用，只要行为人的行为侵害了他人权利，即推定具有违法性，这样有利于对受害人的利益的保护。因此，并无必要将注意义务理论运用于违法性的判断，而是在过失的判断中需要考察注意义务是否存在，通过过失的判断平衡相关利益。

在立法上，我国的《民法典· 侵权编》并无关于一般注意义务的规定，有学者主张以诚实信用原则为法理依据建立起一般注意义务制度。［13］笔者认为，抽象的一般的注意义务在立法上并无必要，因为抽象的注意义务即对他人权利的尊重，这在法律中已经不言自明，我们需要的是建立相对的一般注意义务，主要途径是分析界别不同的侵权行为类型，根据社会公共政策的需要，配置不同的注意义务要求。

注意义务的标准是一般理性人，并通过对行为人所处的地位，确定对一般理性人的具体要求，通过对一般理性人的可预见范围的确定划定其行为界限，一旦超越这个界限，其自身的因素就不被考察，如未成年人驾车将他人撞伤时，以一般合格的驾驶员要求确定理性人，而不考虑其年龄因素。

对是否违反了注意义务则以近邻性为考察重点。具体而言就是当理性人在行为人的立场上能够预见到其行为会对他人造成损害，而怠于履行注意义务时，对其已经预见可能进入其危险范围的人存在过失。为了平衡受害人利益保护与行为人的行为自由，还需要考虑结果回避的可能性和合理、公平、公正等法律价值的要求。前者需要如汉德法官那样思考，综合损害的可能性、损害的大小、防止损害的成本、本案判决的社会效果。后者，是公共政策的取向问题，需要法官发挥其自由裁量权。