林四季

（广东广和（东莞）律师事务所，广东 东莞 523000）

股权代持从经济的角度来讲，具有一定的积极作用，不仅能够帮助企业拓宽资金来源，还能帮助其扩大市场规模，激发投资者热情。我国当前股权代持的法律性质、法律规定、主体权益等方面存在不明确、不完善的现象，因此，要完善法律规定，平衡各方主体权益。

一、基本概述

（一）股权代持基本概述

股权代持是从西方国家引入的新名词，近年来在我国企业经营和管理中较为常见，由于股权代持属于舶来品，相关法律部门不能给出充分的界定。股权代持可以暂时理解为隐名出资，即实际出资人利用股东掌握的股权来参与公司经营和管理，是名义股东与实际出资人相分割的现象，也是间接参股的方式之一［1］。由此可知，股权代持具有以下特征：首先，股权代持是名义股东和实际出资人之间约定股权处置方式的法律关系。其次，二者之间通过签订合同来划分权责，进行股权代持约定。最后，实际出资人利用名义股东的特殊身份有权获取企业生产经营的利润分配。

（二）股权代持的相关法律规定

在当前我国《公司法》的规定中，并没有对股权代持有着直接的界定，但是最高审判机关，即最高人民法院在《公司法》的司法解释中对股权代持关系中的实际出资人和股东作出法律规定，在《公司法》第二十五条至第二十九条中作出以下规定：

1.相关权益

实际出资人和名义股东二者签订法律合同，约定双方权益，其中由实际出资人出具资金并享有投资和利润分配的权利；当出现争端时，实际出资人与名义出资人不能确定合同是否有效，根据条文规定人民法院可以认定合同具有法律效力；当双方在投资权益方面存在争议时，如果是实际出资人主张权利并且同时履行了向公司出资的义务，人民法院应该认定权益归实际出资人享有；如果名义股东否认出资人权利，并且否认理由是股东名册和公司相关登记没有出具出资人相关信息，人民法院应予以驳回。

2.合同效力

实际出资人和名义出资人在签订法律合同时，要确保合同的法律效力。如果一方有欺诈、威胁、恶意串通、损害个人利益和国家利益的行为，可视为无效合同，不具备法律效力。其次，通过合法形式来掩盖非法目的前提下签订的合同也视为无效合同。

二、当前我国股权代持的法律风险

（一）实际出资人与名义股东容易引发法律纠纷

根据《公司法》规定，公司股权要想具备法律效力必须经过工商机关登记管理和公示，而股权代持中实际出资人与名义股东之间是通过签订合同的形式来约定权责，是不对外公布的，实际出资人属于“隐名股东”，不会以“股东”的名义参与企业经营和管理活动，其身份也不能体现在公司内部股东结构上。由此可见，股权代持很容易造成出资人和名义股东信息不对称的现象，而名义股东容易受到外界经济诱惑或者其他利益驱使，二者容易引发法律纠纷。

（二）名义股东容易产生侵权行为

由于信息不对称性，名义股东可能没有经过实际出资人的同意，将股权擅自转移、出让或质押，甚至有些名义股东因为自身经济风险或债务风险被相关部门查封所持股权，这样一来，实际出资人对于股权的支配将受到法律限制。其次，实际出资人在对公司进行经营管理与决策时，其参与权、经营权和决策权会受到名义股东的制约，如果名义股东不能执行，实际出资人的经营管理决策将无法实现，整个企业和股东大会都会出现潜在风险问题，而这种风险是难以评估的。最后，股权代持的司法形式不能明确，具体体现在股权转让和合同意思表示可能存在不一致，这种法律性质的不同会加大裁判难度。

三、规避股权代持法律风险的具体策略

（一）确定股权代持司法性质

股权是企业股东最基本、最重要的权利之一。股权的行使过程同时也是股东将自己内心想法“外化”为意思表示的过程。由此可以看出，股权行使具有独立性质，同时也是股东权利的内在要求，所以要对实际股东和名义股东权利进行法律约束［2］。这种约束方法以法律条文为基础，规定双方的权利和义务，而不是“意定”，实际出资人在对企业经营和管理过程中，最终目的是提高企业利润，从而实现股权收益。从这一层面来讲，实际出资人更看重的是投资与回报。因此，企业名义股东往往是在某一领域具备专业知识和能力的人。股权代持的这一特点与信托法律性质具有相似性，因此，在法律界定方面，股权代持可以看成是股权信托的一种特殊形式，将实际所有权和名义所有权看作“信托持股二元结构”，实际股东将出资金额当作信托财产委托给第三方，即名义股东。该情况可以进行对外披露，通过信托的合法制度区分股权代持的合法性和非法性。

（二）补充股权代持权责规定

在确立股权代持具备信托法律性质以后，就应该完善相关法律体系。对实际出资人和名义股东的合同签订、股权划分、股权取得与处分、股权继承和转让等方面进行完善。从信托法律性质层面来讲，股权代持是实际出资人与名义股东之间确立合同，达成了信托的合意，从而确定了法律关系，双方应该履行委托人和受托人的权利与义务。名义股东和实际股东可以在此基础上约定协议内容，充分尊重双方的意思自由。其中约定过程可以借鉴西方发达国家的先进经验，将合同规定的内容放在企业备案，企业同时应该履行保密的义务，甚至可以对备案环节上升到法律层面，通过法律具有强制力的特性，从公司治理层面监督名义股东的行为，还可以让公司对全体股东的出资情况全盘掌握。如果出现出资不实情况，企业可以直接对实际出资人进行股权披露，让其承担恶意隐瞒、夸大出资的法律责任，必要时可以采用名义股东和实际股东连坐方式来承担相应责任。其次，要对实际出资人的权益作出法律规定。如果名义股东不能根据实际股东的真实意思表示，滥用权力进行企业经营和管理，相关法律应该保障实际出资人权益，规定其有权撤销名义股东的行为，当名义股东身亡时，双方的信托法律关系视为终止。

（三）平衡多方利益

在股权代持关系中，利益主体不仅涉及到实际出资人和名义股东，往往还会牵扯到权益方，所以相关法律应该平衡各方主体利益［3］。首先可以借鉴美国先进经验，让实际出资人和名义股东之间相互监督，尤其是要赋予实际出资人相应的合法权益。这是因为在参与企业经营与管理过程中，双方存在信息不对称问题，实际出资人很难实时掌握名义股东的动态，即使侵犯了自己的合法权益，也不能及时补救或制止；如果能够赋予其监督权，可以加大对名义股东的动态监管。此外法律应该赋予实际出资人审阅、查验、复制、抄录行使股权资料的权利。其次，要赋予债权人合法权益，当名义股东超出权利行使范围，做出侵犯债权人利益的事，债权人有权利进行追责和要求赔偿。最后，法律也应该赋予企业向实际出资人行使求偿权。由于股权代持具有隐匿性，因实际出资人的身份特点可以不经过披露，这时一些出资人可能规避出资义务，影响企业资金结构，损害公司整体经济利益，所以公司可以向实际出资人行使追偿权，将实际出资人与名义股东之间的股权代持关系作出披露，从而将公司利益损失降到最小。

综上所述，由于我国在股权代持方面的发展尚不完善，存在一些法律问题。比如司法性质不完善，实际出资人与名义股东容易引发法律纠纷，名义股东容易产生侵权行为等，因此我们应该以现行法律为基准，填补法律空白、弥补法律不足，确定股权代持司法性质，补充股权代持权责规定，平衡多方利益，才能破解股权代持僵局困境。