吴 尧，吴 杰

（1.南通大学，江苏 南通226019；2.泰州市凤凰街道，江苏 泰州225306）

一、“机器不能被骗”的历史由来及专家争鸣

近20年来，关于“机器不能被骗”一直争论不休，这既是社会发展到一定阶段出现的必然现象，也是法律发展与时俱进的必经阶段。如何认识智能机器的属性，不仅有利于理清思路，更能透过现象看本质，理解智能机器出现故障的情况下相关行为如何定性的问题，推动争论及时解决，推动法律健全完善。

2006年轰动全国的许霆案发生。被告人许霆到广州市天河区某银行的ATM取款机取款，发现取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，遂先后取款171笔共计17.5万元。后许霆被抓获，经过一审、二审，最终因盗窃罪被判处有期徒刑五年。当时法律界对是定性为盗窃罪还是诈骗罪有过多次探讨和争论。最终广州中级人民法院以机器不能被骗为理由，定性为盗窃罪。

此前，另有一桩案件也曾引起法律界的广泛关注。2005年9～10月间，被告人丁某、臧某使用窃取的他人ADSL账号和密码，利用网易公司赠送ADSL用户点卡不核实的漏洞，反复申领，骗取该公司点卡价值57万余元，销赃获利36万余元。该案发生后，就案件的定性问题也引起学界的注意、讨论和争辩。最后北京市海淀区人民法院认为，利用电脑程序漏洞骗取点卡，表面上是欺骗机器，实质上是欺骗控制电脑的公司管理人员，即机器可以被骗，被告的行为构成诈骗罪。后被告人不服，提起上诉，二审对一审被告人构成诈骗罪的定性予以支持。……