贺桂华，尚玉萌

摘 要：随着大数据、人工智能的发展，互联网商家通过大数据收集消费者的消费记录、消费喜好等信息，并对消费者进行区别定价。文旅部2020年10月1日起施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）明令禁止“大数据杀熟”行为，对侵犯旅游者合法权益的乱象进行治理，但其适用范围仅限于文化旅游业。鉴于此，对于“大数据杀熟”下普遍存在的消费者权益保护问题，主要从法律规制、识别机制以及消费者个人数据保护等方面提出相关的保护路径。

关键词：“大数据杀熟”;法律规制;识别机制;消费者权益保护

中图分类号：D922.7        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）28-0157-04

大数据技术已经成为一种趋势，社会进步离不开大数据支持，但大数据是一把“双刃剑”，它促进了社会的发展，给人们的生活带来了极大的便利，但同时也给人们生活带来了困扰。互联网时代，互联网商家运用大数据技术收集并分析消费者的信息，据此对不同消费者进行区别定价，这种行为损害了消费者的合法权益。但由于经营者通常以商品型号或配置不同以及享受套餐优惠不同、时间点不同等理由进行自辩，又不对外公布具体算法、规则和数据，所以消费者遇到类似问题后，维权举证往往非常困难，因此对“大数据杀熟”视野下消费者权益保护的研究显得至关重要。

一、“大数据杀熟”的阐释

（一）“大数据杀熟”的理论分析

要对“大数据杀熟”进行规制，须清晰其内涵。学界关于“大数据杀熟”的定义按照对“行为主体的获利倾向”强调与否，可以分为两类：强调杀熟目的的类别和不强调杀熟目的的类别。其中强调杀熟目的的类别认为“大数据杀熟”是经营者为了使自身利益最大化，依据消费者个人的消费偏好数据，利用忠诚客户的依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价的现象[1]。不强调杀熟目的的类别没有对“大数据杀熟”进行目的预设，认为“大数据杀熟”是基于算法，实现了对不同用户进行不同定价，由此引发的价格差异现象，至于这种价格的差异是否来源于行为主体对利益的诉求则并不重要。

《在线旅游经营服务管理暂行规定》（下称《暂行规定》）中提到经营者不得利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的旅游者，对同一产品或服务在相同条件下设置差异化价格。由此可见，“大数据杀熟”的并不要求经营主体有获利倾向，“大数据杀熟”就是大数据时代商家通过收集、分析用户的消费喜好、消费能力等信息，对消费者进行“画像”，对不同消费者给予不同的定价。

（二）“大数据杀熟”的行为界定

1.“大数据杀熟”行为定性研究

学界关于“大数据杀熟”的定性有价格歧视说、价格欺诈说、价格歧视与价格欺诈混同说三种观点。一是价格歧视说，该学说认为大数据环境下，企业掌握着消费者身份、职业、消费能力、支付能力、支付意愿等海量信息，能轻易对用户进行数字画像，准确获知每一消费者所能承受的价格，并依次对消费者贴标签，制定不同营销策略，进行个性化营销，属于大数据时代算法歧视中的价格歧视[2]。二是价格欺诈说，该学说认为我国对价格歧视规定在《价格法》和《反垄断法》中，《价格法》规定价格歧视的主体范围仅在经营者之间，《反垄断法》则要求实行价格歧视的经营者具有市场支配地位，故“大数据杀熟”不属于价格歧视，而属于价格欺诈，“大数据杀熟”关键不在于价格上的差异，更强调互联网经营者隐瞒了消费者的相关事实，对消费者构成误导，侵犯了消费者的知情权，诱导老客户以更高价格与之交易[3]。三是价格歧视与价格欺诈混同说，该学说认为“大数据杀熟”实质上就是价格歧视，若情形严重价格歧视会构成价格欺诈[4]。但是什么样的价格歧视才能认定为严重的价格歧视，该学说没有解释，也模糊了价格歧视与价格欺诈的界限，其实此种观点本质上也属于价格歧視说。

我国《价格法》中规定了价格欺诈的行为，即经营者利用虚假或者使人误解的价格条件，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。区别定价能否使消费者产生误解并诱导消费者与其交易是区分价格歧视和价格欺诈的重要因素。大数据时代，消费者在互联网进行消费时有很大的自主选择空间，会综合考虑很多因素，并不会只考虑经常光顾的商家，如果只因为商家对“熟客”展示更高价格，而并没有告知消费者就认为是误导并诱骗消费者与其交易属于价格欺诈，具有不合理性。其次，法律固有的滞后性决定了其无法对社会生活中的所有事物进行规范和制约，并不能因为“大数据杀熟”不属于我国现行法律规定的价格歧视的形式，就否认“大数据杀熟”不属于价格歧视。

“大数据杀熟”定性为价格歧视更具有合理性。在经济学上价格歧视定义为向不同的消费者出售同样产品时索取不同的价格，或者视消费者购买量不同制定不同的价格。“大数据杀熟”就是对不同的消费者进行区别定价，属于价格歧视的表现形式。

2.“大数据杀熟”的违法性研究

根据上文“大数据杀熟”定性为价格歧视，对于“大数据杀熟”是否违法，经济学观点和法学观点由其所追求的价值不同对此有所分歧。经济学上认为价格歧视是正常的经济行为，即价格歧视会提高市场效率，使多方受益，如就经营者而言，可以从“熟客”处获取更多消费信息，分析出其能接受的最高价格并获取更多利益;就消费者而言，未被“杀熟”的消费者可以低价获得商品。但是在法学上照顾的价值公平、秩序、正义、效率等，效率并不是首要价值。“大数据杀熟”尽管可以提高市场效率，但其违反了法律上的公平原则，损害了消费者的利益，应当受到法律规制。

二、消费者权益保护的困境

（一）“大数据杀熟”的法律规制困境

“大数据杀熟”属于价格歧视，违反了社会公平，损害了消费者权益，具有违法性，需要用法律手段对消费者权益进行保护。通过分析现行法律，《电子商务法》第18条规定，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的捜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”这对商家的“杀熟”行为有一定的制约作用，但《电子商务法》其实对大数据“杀熟”没有明确的说明，第18条针对的是搜索结果。“大数据杀熟”既不构成《价格法》中的价格欺诈，也不构成价格歧视，因此不能用《价格法》去保护消费者权益;“大数据杀熟”也没有侵犯消费者的自主选择权和强迫交易权，消费者知情权限于“购买、使用的商品或者接受的服务的真实价格”，包括价格、主要成分等，但不包括差异性定价，因此不能用《消费者权益保护法》去保护消费者权益;“大数据杀熟”主体不具有市场支配地位时也不构成《反垄断法》中的价格歧视，消费者权益不受《反垄断法》保护。因此，如果实施“大数据杀熟”的商家针对的仅仅是消费者，且不具有市场支配地位，现有的法律对“大数据杀熟”则无法规制，消费者权益也无法得到保护。

（二）消费者面临“杀熟”识别危机

要解决“大数据杀熟”问题必须先对这类型价格歧视进行识别。在法律、政策和社会道德的约束下，显性歧视已经减少，歧视更多以更隐蔽的方式存在。尤其在大数据时代，价格歧视主要为隐性歧视，商家在维持统一定价的前提下，凭借其大数据技术向消费者精准推送商品服务消息，并基于大数据分析结果适当提高价格，而消费者在互联网上进行消费，并不知道彼此的交易价格，不通过特定的比价并不会发现“杀熟”现象的存在，导致很多消费者被“杀熟”而不知。加之“杀熟”行为对消费者造成的损害能够简单算出，单个消费者所受损害较小，即使维权成功，消费者也可能耗费巨大精力，这使得多数消费者忍气吞声，放弃维权，纵容互联网商家的“杀熟”行为。

（三）消费者个人数据的法律保护缺失

在整个互联网视域下，互联网商家利用大数据实施的“杀熟”行为从看似毫无联系的碎片化信息中分析归纳不同消费者的差异，从而针对不同用户差别定价的重要载体就是消费者的个人数据，互联网商家对消费者个人数据进行识别进行并差别定价的行为对消费者个人数据安全产生严重威胁。我国目前尚未确立明确的个人数据法律保护体系，因而对“大数据杀熟”现象中频频出现的个人数据被过度收集利用，造成用戶和平台对个人数据的使用权限不平衡的情形，用户往往无法寻求有效救济的途径。

三、消费者权益保护的路径

（一）将“大数据杀熟”纳入现行法律进行规制

将“大数据杀熟”纳入《价格法》《反垄断法》进行规制。我国控制价格歧视的法律体系以《价格法》为主干，大量分散的特殊行业立法中的价格管制条款为枝叶，还包括《反垄断法》中规定的反价格歧视条款[5]。现行法律下，《价格法》对价格歧视的主体限定为经营者之间，对于发生在经营者和消费者之间的价格歧视无法进行规制。为落实规范价格行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展的指导思想，《价格法》应修改价格歧视的主体范围，将价格歧视的主体从经营者之间扩展到经营者和消费者之间[6]。如此，“大数据杀熟”可受修改后的《价格法》规制，为消费者权益保护提供法律支撑。

《反垄断法》则对价格歧视的主体限制为具有市场支配能力的经营者。随着互联网经济的发展，互联网商家虽不具有市场支配地位，但其利用大数据技术收集消费者的消费能力、偏好、习惯等信息，进行分析后实施区别定价行为，对市场竞争秩序的不利影响明显。因而《反垄断法》对主体限缩不具有合理性，当前对价格歧视的判定标准应该突破《反垄断法》关于实施主体的禁锢，建议考虑放宽《反垄断法》中关于价格歧视实施主体限定为具有市场支配地位经营者的有关规定[7]，将“大数据杀熟”纳入《反垄断法》规制范围。

（二）建立“大数据杀熟”识别机制，实行举证责任倒置

建立“大数据杀熟”识别机制，为消费者维权提供前提条件。对于“大数据杀熟”的识别可以借鉴美国对算法歧视的的判断标准来认定，一是差别性影响标准，即互联网商家不需要歧视意图的存在，而是看最终结果是否导致差异性影响。二是不同待遇标准，根据不同待遇标准对算法歧视进行认定，即互联网商家存在主观歧视故意时才能构成此类价格歧视[8]。建立以差别性影响标准“大数据杀熟”的识别机制，更有利于消费者维护权益。“大数据杀熟”中，互联网商家的主观故意具有极强的隐蔽性，往往不会对受歧视群体表现出强烈的故意，甚至都不要求对受歧视群体进行有意识的区分，这使得对商家的主观歧视故意的认定十分困难。故在“大数据杀熟”的识别上，应采取差别性影响标准，不强调互联网商家是否存在歧视的主观意图，重视算法系统导致的结果是否属于歧视结果，可以禁止那些形式上非歧视但操作上歧视的实践行为。

适用举证责任倒置原则。大数据杀熟案件中，互联网商家掌握着作为关键证据的定价算法与数据信息，若适用一般举证原则，即由消费者承担举证责任，出现消费者举证难、维权时间长成本高的情况，大部分消费者会放弃维权。若适用举证责任倒置，消费者仅承担受到损害的证明责任，互联网经营者对是否存在“杀熟”行为、“杀熟”行为与损害结果之间的因果关系以及是否存在主观故意承担举证责任，如此有助于维护消费者合法权益。

（三）完善消费者个人数据的法律保护模式

在大数据时代，算法不可能脱离数据而独立存在，大数据杀熟主要是通过互联网平台对消费者个人数据收集、利用而产生的，加强对个人数据的保护对维护消费者权益具有重要意义。从具体操作上讲，对个人数据的保护主要从数据收集和选择退出两方面进行。在数据收集方面，确立以“告知—同意”为核心的个人数据处理一系列规则，要求收集、处理消费者个人数据时，应当在事先充分告知并取得消费者同意，并且消费者也有权撤回同意，不得以消费者不同意为由拒绝提供产品或者服务。在数据选择退出方面，借鉴欧盟《通用数据保护条例》中规定的“被遗忘权”，即消费者有权要求互联网平台消除、删除其个人数据[9]。保障消费者个人数据安全，维护公民在网络空间的合法权益，将广大人民群众的个人信息权益实现好、维护好、发展好，可以减少“杀熟”现象，维护消费者合法权益。

结语

“大数据杀熟”是随着互联网的发展出现的一个现实问题，是大数据技术带来的弊端之一。目前对“大数据杀熟”的规定仅存在于文化和旅游部发布《在线旅游经营服务管理暂行规定》中，但“杀熟”现象发生在消费生活的方方面面，《暂行规定》并不能对这些“杀熟”现象进行有效规制，为了维护消费者合法权益，还需从现行法律规制、“杀熟”识别机制以及消费者个人数据保护这些角度提出意见。总之，大数据已经融入到生活的方方面面，不能因为存在“大数据杀熟”此类风险就因噎废食，互联网商家应合理合法地运用大数据技术，为消费者带来便利的同时不损害消费者权益，才能实现多方共赢。

参考文献：

[1]  邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践，2018，（8）：47-50.

[2]  刘友华.算法偏见及其规制路径研究[J].法学杂志，2019，（6）：55-66.

[3]  孙善微.大数据背景下价格欺诈行为的法律规制——以大数据“杀熟”为例[J].商法研究，2018，（7）：51-52.

[4]  张帆.人工智能时代下算法歧视的法理分析和法律规制[D].广州：广州大学，2019.

[5]  肖志伟.应对竞争的抗辩：美国和欧共体反价格歧视法的比较与借鉴[J].价格理论与实践，2006，（7）：124-129.

[6]  刘友华.算法偏见及其规制路径研究[J].法学杂志，2019，（6）：55-66.

[7]  朱程程.大数据杀熟的违法性分析与法律规制探究——基于消费者权益保护视角的分析[J].南方金融，2020，（4）：92-99.

[8]  郑智航，徐昭曦.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例[J].比较法研究，2019，（4）：111-122.

[9]  马治国，刘慧.中国区块链法律治理规则体系化研究[J].西安交通大学学报，2020，（3）：72-80.

Research on Consumer Rights Protection from the Perspective of “Big Data Killing”

HE Gui-hua，SHANG Yu-meng

（Changan University，College of Humanities，Xian 710061，China）

Abstract：With the development of big data，artificial intelligence，Internet businesses by big data to collect the information such as consumer spending records，consumer preferences and prices for consumers the difference between，brigade headquarters come into force as of October 1，2020 of the interim provisions on the online travel business service management（hereinafter referred to as the “interim provisions”）banned kill cooked “big data” behavior，the governance of the chaotic behaviors infringing on lawful rights and interests of tourists，but its legal scope is limited to cultural tourism.As for the widespread protection of consumer rights and interests under “big data killing”，suggestions are mainly put forward from legal regulation， identification mechanism and protection of consumer personal data.

Key words：“Big data kill”;legal regulation;recognition mechanism;consumerism

[責任编辑 文 远]