□张 萌

(广西大学，广西 南宁 530004)

一、问题的提出

非法经营罪是司法实践中常见高发的破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。近年来，围绕该罪的争议主要集中于其口袋罪疑云，相关学说百家争鸣、聚讼纷纭。与非法经营罪定罪方面的讨论盛况相比，鲜有学者关注该罪的量刑问题。而关于非法经营罪量刑实证研究的文献更是少之甚少，目前检索到的文献主要以非法经营罪中某一具体行为为对象进行实证研究，如针对非法经营罪兜底条款适用中的宣告刑刑量及缓刑的分析，欠缺系统而整体的大样本研究内容。2017年最高人民法院颁布《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)，旨在实现量刑规范化。自该《意见》实施以来已有四年之久，因此检验非法经营罪的量刑情况是一项十分值得的研究。法学学科的学术创新的真正动力和源泉都只能来自经验的研究，而不可能来自对法学概念的分析演绎。[1]目前《刑法》第225条对非法经营罪规定了“拘役或有期徒刑并处罚金”，并未对刑种的适用条件做出具体的规定，仅“情节严重”“行情节特别严重”等抽象表述并不能为案件量刑提供详尽的指导。以成品油为例，据笔者统计，认定为情节严重的案件中非法经营额最大值为9456315元，认定为情节特别严重的非法经营额最小值为64857元。这种情节特别严重的下限远超情节严重的上限的情况势必会导致量刑偏差。故亟需分析影响非法经营罪量刑的因素，建立本罪的基准刑，从而确定案件应当适用的法定刑幅度和量刑起点。……