周光权：从缓和的刑法家长主义出发，被照护的未成年女性的性自主决定权受到限制，行为人构成本罪

对这个问题的准确回答，意味着对保护法益的理解不同，对罪与非罪的界定也不相同。对此合理的解释是：《刑法修正案（十一）》第二十七条规定的是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，“与该未成年女性发生性关系”，而非使用违背对方意志，“使用暴力、威胁、欺骗、利诱等手段与该未成年女性发生性关系”，为此就应该认为，即便是已满十四周岁不满十六周岁的女性自愿与负有特殊职责的人员发生性关系的，负有监护等特殊职责的人也构成本罪。

此时，立法上是把已满十四周岁不满十六周岁，但处于特殊境地（被监护、收养、看护、教育、医疗）的未成年女性当作不能对其性自由决定的人看待。从性自主权的角度看，也许有人认为《刑法修正案（十一）》第二十七条的规定很难解释得通，因为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性自愿与没有特殊职责的男性发生性关系，该男性就不构成犯罪，此时肯定其性自主决定权，但其与负有特殊职责的人发生性行为时，其自主决定权被否定，这是自相矛盾的。

《刑法修正案（十一）》第二十七条显然不是一概禁止任何人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。这就需要在司法实务上解释已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性确实完全自愿时，与有特殊职责的人员发生性关系和与无特殊职责的人员发生性关系的本质差别。……