周光权：从缓和的刑法家长主义出发，被照护的未成年女性的性自主决定权受到限制，行为人构成本罪

对这个问题的准确回答，意味着对保护法益的理解不同，对罪与非罪的界定也不相同。对此合理的解释是：《刑法修正案（十一）》第二十七条规定的是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，“与该未成年女性发生性关系”，而非使用违背对方意志，“使用暴力、威胁、欺骗、利诱等手段与该未成年女性发生性关系”，为此就应该认为，即便是已满十四周岁不满十六周岁的女性自愿与负有特殊职责的人员发生性关系的，负有监护等特殊职责的人也构成本罪。

此时，立法上是把已满十四周岁不满十六周岁，但处于特殊境地（被监护、收养、看护、教育、医疗）的未成年女性当作不能对其性自由决定的人看待。从性自主权的角度看，也许有人认为《刑法修正案（十一）》第二十七条的规定很难解释得通，因为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性自愿与没有特殊职责的男性发生性关系，该男性就不构成犯罪，此时肯定其性自主决定权，但其与负有特殊职责的人发生性行为时，其自主决定权被否定，这是自相矛盾的。

《刑法修正案（十一）》第二十七条显然不是一概禁止任何人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。这就需要在司法实务上解释已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性确实完全自愿时，与有特殊职责的人员发生性关系和与无特殊职责的人员发生性关系的本质差别。

此处立法上的主要考虑是：具有监护、收养等特殊职责的行为人容易针对被害人实施欺骗、利诱等行为，被害人虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得手，这对于未成年人的成长不利。因此，立法上推定处于特定监护等关系中的女性面对监护人或其他有特殊职责的人员时，对其性行为难以真正自主地进行决定。因此，对该未成年女性予以特殊保护。

那么，本罪的保护法益仍然是未成年女性的性自主决定权，只不过是说，在该女性面对不是其监护人的男性时，由于其与对方是平等关系，其完全有权决定与对方发生性行为，自主决定权没有受侵害。但是，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。未成年女性在面对具有监护等特殊职责的人员时，其与对方不具有平等关系，处于相对弱势地位，其自主决定权受到一定限制，不能自主决定。如果对方利用监护等特殊关系，即便没有强迫、诱惑该未成年女性，该原本被法律保护的自主决定权也受到了侵害。因此，即便从性自主权出发，在未成年女性确实完全主动、自愿时，负有特殊职责的人的行为仍然侵害了妇女的性自主决定权，由此得出本罪的保护法益受侵害的结论。

这是缓和的刑法家长主义的立场，也就是说，自己决定的自由被作为宪法上的权利而受到有力保护，被刑法的基本原理所认可，但其也并不是完全没有限制的。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”。对于没有该种能力的人（包括无责任能力的人及责任能力受到限制的人）而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。关于性自主决定权，也要根据具有成熟的判断能力的人的意思而作出决定，这种自己决定的自由在面对完全平等的对方（如未成年女性的恋人）时，是完全的自由决定权利；但在相对于具有监护等关系的强势者时，该自主决定权被否定。因此，自主决定权并不具有完全的形式。

劳东燕：行为人仍然构成本罪，相应情节充其量只在量刑中可予以考虑

负有照护职责的行为人与被照护的未成年女性发生性关系，如果后者明确表示同意，行为人是否构成本罪？对此，可能也会存在争议。存在同意的情形，行为人仍然构成本罪，相应情节充其量只在量刑中可予以考虑。

理由在于：一是在未成年女性同意的情形中，行为的不法本质并没有发生改变，即利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系进行性剥削。

二是将同意的情形也仍作为犯罪来处理，符合立法的意图。立法机关在相应的立法修改建议的说明中，明确表示“不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任”。

三是从刑事政策的角度而言，只有将此种情形入罪处理，才能有效地发挥本条保护未成年女性免受性剥削的功能。不然，不仅立法增设本条的意图会被架空，实践中还会出现案发后将相关压力转嫁到未成年女性身上的现象。考虑到行为人与未成年女性之间存在的监护、收养、看护等特殊关系，如果后者的同意可作为去罪化的事由，则不仅大量的行为人会逃脱刑法的制裁，作为被害对象的未成年女性也可能受到多方的压力而被迫做出同意的表示，最终导致其二次受害。

四是相应的立法资料也表明，立法者设立该条的本意是，只要负有照护职责的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，不论未成年人是否同意，都要追究其刑事责任。

付立庆：关键要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”

在行为人与低龄未成年女性确实情投意合产生恋爱关系进而发生性关系的场合，可例外为行为人出罪。

有研究者曾提出，过度强调成人社会的判断和安排必然损害儿童的利益。在双方自愿甚至渴望的情况下即便知道(真心相爱的伴侣往往如此)对方的年龄未达相应年龄，即便没有任何迹象表明发生在他们之间的性行为会对未成年一方造成“永久的伤害”，也应该动用刑罚手段去惩罚这种爱意的表达或快乐的享用吗？ 认为本罪针对特殊职责人员提高了低龄未成年女性的性同意年龄、“无论是否同意”都要追究刑事责任，否定真实有效的同意对犯罪认定的作用，等于是将低龄未成年女性不区分情形地“被害化”“客体化”。

一种代表性主张认为，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”，对于没有该种能力的人而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。

但是，第一，“自主决定权受到一定限制，不能自主决定”，并不等于其性自主权就现实地受到侵害。第二，问题的关键是要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”。第三，论者一方面肯定低龄未成年女性具有性自主权，另一方面又否定其“自愿”的性自主权行使可以阻却犯罪成立，正是硬家长主义，已然超出了论者所谓的“缓和”的家长主义的范畴。