劳东燕：本罪与强奸罪、强制猥亵罪之间，各自存在部分交叉竞合的关系

立法上增设本条之后，便会涉及负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间关系的问题。按其实行行为范围的界定，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间并非对立关系。也即，不能以同意或未经同意来区分本罪与强奸罪，以及本罪与强制猥亵罪，认为本罪针对的是负有照护职责的人员经同意而与照护对象发生性关系的行为，而未经同意发生性关系的行为则只能构成强奸罪或强制猥亵罪。以对立关系的模式来理解本罪与强奸罪、强制猥亵罪的关系，也不符合本条第二款的规定。该款的规定表明，存在既符合本罪同时又符合强奸罪规定的情形。

本罪与强奸罪之间、本罪与强制猥亵罪之间，各自存在部分交叉竞合的关系。这种竞合关系，究竟定位为想象竞合还是法条竞合关系，在相当程度上取决于本罪的法益如何界定。鉴于目前有关本罪保护法益的问题尚未有定论，此处不作展开。可以确定的是，在发生两罪竞合的情形时，应当适用处罚较重的规定。

本罪的实行行为分为两种类型：一是负有照护职责的人员对照护对象实施自然性交行为，二是负有照护职责的人员对照护对象实施猥亵行为。前一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立本罪之外同时构成强奸罪，应按处罚较重的强奸罪来定罪处罚。后一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立本罪之外同时构成强制猥亵罪，无论是基本犯还是加重犯，都是按强制猥亵罪处罚更重，故一般应适用强制猥亵罪的规定。……