问题三:怎样算“发生性关系”?
2021-11-12
民主与法制 2021年31期
劳东燕:宜作广义理解,既包括性交,也包括一般的猥亵行为
我国刑法在之前有关性侵犯罪的规定,使用的是强奸、猥亵等专有概念,并没有使用“发生性关系”这样的表述。那么,本条中的“发生性关系”的外延是必须与强奸的外延作相同处理,还是可以将不法程度与自然性交相当的猥亵行为(如口交、肛交等)也纳入进来,或者认为也包括一般的猥亵行为,可能就会存在争议。
本条规定的“发生性关系”,在外延上既包括传统上强奸所指向的自然性交行为,也包括不法程度与自然性交相当的猥亵行为,以及一般的猥亵行为。也即,此处规定的“发生性关系”宜作广义理解,既包括性交,也包括一般的猥亵行为。
理由在于:一是如果将“发生性关系”仅限定于传统上强奸所指向的行为,会导致两方面的处罚漏洞。一方面,与自然性交相比,用手指插入被害女性的阴道,或者实施口交与肛交之类的行为,行为的危害性与不法程度并没有降低,甚至可能有过之而无不及,这将导致危害相当的行为在刑法处理上出现罪与非罪的区别。另一方面,立法上没有增设利用照护职责的人员对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性实施猥亵犯罪的规定,而此类行为同样具有刑法上的值得惩罚性。
二是立法上使用的是“性关系”的表述,将猥亵行为纳入“性关系”的范畴之中,并未突破概念的文义可能性范围。在司法部门拟定本条的罪名时,曾有意见提出将罪名定为准强奸罪,但该意见并未被采纳。……
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