张钦昱

当前，越来越多的法律都在标榜其是公共利益的杰出代表，公共利益不时显现在诸多立法的宗旨中便是例证。《民法典》反其道而行，以公序良俗取代公共利益，令人不明所以。既有文献将公序良俗等同于公共利益，或仅从分编角度阐释公共利益的运用，整体论及公序良俗与公共利益界限及民法典对公共利益保护的文献并不多见。本文从实证分析的视角，发现《民法典》条款混淆使用公共利益与公序良俗的问题，通过对它们概念的条分缕析，找到它们特质与法域的区别。鉴于《民法典》难以周全地保护公共利益，公共利益条款应当放弃《民法典》的进路。《民法典》应补强公序良俗的概念，并将公共利益以转致适用的形式精简表述。

一、公共利益与公序良俗的混淆运用

(一)语词排列无章可循

作为潘德克顿学派的集大成者，体系严谨周密的《民法典》在总则编第一章基本规定取消“公共利益”表述后，在总则编的其他章节中，一以贯之将公共利益替代为公序良俗的思路。在《民法典》总则编与《民法通则》重复的条文中，除废除《民法通则》第49条法定代表人的法律责任、第150条公共秩序保留外，《民法典》第143条民事法律行为的实质要件、第153条无效民事行为中，均不再出现公共利益的身影。相较于《民法通则》的新增条文，《民法典》在公序良俗与公共利益的使用方面没有明显规律，两个语词交错使用的情况时有发生。新增的第10条习惯适用条款使用的是公序良俗，而新增第117条征收规定、第132条禁止权利滥用的规定，以及第185条侵害英烈等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任条款，使用的则是公共利益的语词。……