摘要：退休再就业作为一种新型用工关系，逐渐成为劳动法领域的热点问题。目前我国关于退休再就业用工关系的认定路径缺乏统一的标准，在法律、行政法规以及各个地方的规范性文件中均有所规定，司法实践中对于用工关系性质的认定也存在较大的分歧。针对这种情况，从相关理论学说出发，结合司法判例以及相关法律，对退休再就业人员用工关系认定提出相关立法建议，为构建和谐的劳动关系奠定基础。

关键词：退休再就业;劳动关系;劳务关系;同案不同判

一、问题的提出

进入21世纪后，我国的老龄化问题越来越明显，人均寿命不断提高。在当前的退休年龄制度下，劳动者退休后有了更多的時间和精力来继续工作，因此就产生了一种非典型的用工形式——退休人员再就业。对于这一新型用工形式，再就业人员与用人单位之间属于何种用工关系，目前在我国的劳动立法中还没有相关规定。笔者以“退休再就业”、“劳动关系”、“劳务关系”为关键词在中国裁判文书网中对相关案例进行检索，挑选了近5年中有关退休再就业人员用工关系纠纷的25个有代表性并且值得研究的案例，通过对比研究，从“本院认为”部分得出法院在处理退休再就业人员用工关系时有不同的处理方式，类案司法判决结果复杂多样。因此，退休再就业人员用工性质问题亟待解决。

二、退休再就业人员用工关系的相关学说

目前学界对于退休再就业人员与用人单位之间属于何种法律关系有着不同的观点，并提出了相应的学说。

（一）绝对性学说

所谓绝对性学说，是指不考虑退休人员之间的个体、年龄、享有基本养老保险待遇与否，将退休再就业人员的用工关系性质进行单一化的判定，也就是一种“非此即彼”的关系。该学说可以进一步分为：

1、劳动关系说

劳动关系说认为双方之间的用工关系与未达退休年龄劳动者的用工关系一样，都成立劳动关系。该学说又可以细分为以下几种学说：

标准劳动关系说的赞同者认为双方之间属于合法的劳动关系，虽然就业人员已经处于退休状态，但是不属于劳动法上禁止雇佣的主体，为了侧重保障退休再就业人员的合法权益，保护其劳动权，使退休再就业人员与适龄劳动者“一视同仁”;非法用工说与标准劳动关系说的观点相反，认为退休再就业人员应参照劳动法中对“童工”的规定，属于限制劳动行为能力人，不能成立合法的劳动关系，故属于非法用工关系;特殊劳动关系说认为其学说的第一个“特殊之处”就在于其与劳务关系以及标准劳动关系都不同，因此属于一种“特殊”的用工关系，再加之该学说认同双方之间属于劳动关系，所以成立特殊劳动关系;第二个“特殊之处”在于该学说从退休人员的年龄与社会保险待遇两方面出发，与适龄劳动者进行对比，在考虑到人身性的同时又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性[1]，因此该学说具有一定的理论和实践意义。

2、劳务关系说

该学说认为双方只成立民法上的劳务关系，退休再就业人员已达法定退休年龄，退休后其劳动关系已经终止，再就业的不能成立劳动关系。所以该学说存在着一定缺陷：劳动权的享有与否与退休之间并没有直接联系，而劳动权作为一项基本人权不应该因为劳动者就业状态的改变而消灭。[2]

（二）相对性学说

相比于绝对性学说分析退休再就业人员的外部用工关系性质，相对性学说则是分析退休再就业人员内部，即以退休再就业人员是否享受基本养老保险待遇为标准进行分析。根据以上标准，相对性学说可以分为以下两种学说：

1、社会保险标准说

社会保险标准说目前被最高院2020年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《解释一》）第32条第1款所采纳，成为司法实践中的认定用工关系的主要标准。该学说认为达到法定退休年龄并且已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者，与用人单位之间成立劳务关系，反之则为劳动关系。

2、标准劳动关系与非标准劳动关系说

该学说将退休后还没有享受养老保险待遇的人员等同于普通劳动者，都与用人单位成立劳动关系;已经享有养老保险待遇的退休人员与用人单位之间具有劳动关系的基本特征，但是在某些方面与标准劳动关系是不同的，故称之为非标准劳动关系。

通过对比学说可以发现，《解释一》以司法解释的形式将理论上升为立法精神，但是该解释只是单纯规定了“一种”退休再就业用工关系的认定情况，对于处于其他退休状态再就业的具体认定规则未予明确规定。“一刀切”式的立法选择，对享受养老保险待遇这一特殊劳动群体弱势地位的忽视，虽合乎效率，但有违公平，有碍劳动权的保障和人权的实现。[3]

三、退休再就业人员用工关系的立法现状

到目前为止，我国还没有法律对退休再就业人员用工关系问题进行明确规定，立法对劳动合同终止有着不同的认定标准：

一方面，我国《劳动合同法》第44条第2款规定了享受基本养老保险待遇时劳动合同终止的情形，并且该条也是对《劳动法》中劳动合同终止情形的进一步扩大;另一方面，《劳动合同法实施条例》第21条以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。将第21条与《劳动合同法》第44条相比不难看出，该条将《劳动合同法》中劳动合同终止的范围进行了扩大，即只要劳动者达到法定退休年龄，即成为退休人员，劳动合同也随即终止。

除了法律、行政法规、司法解释，2007年最高人民法院行政庭在对重庆市高级人民法院的答复中明确：退休再就业人员因工受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定处理。虽然是采用工伤认定的形式进行答复，但可以看出其间接性肯定了双方之间成立劳动关系;相反，人社部2019年对全国人大常委会第6979号建议的答复中明确了双方之间成立劳务关系。

可以看出，目前法律、行政法规、司法解释、地方立法各执一词，这就导致了各个地方的法院在判决时有不同的“选择”，极大增加了“同案不同判”现象发生的可能性。

四、司法实务中的不同处理

笔者根据所挑选的25个案例的不同特点，以用工关系为出发点，对判决所引用的条文进行归纳总结，分类整理，制作出如下图表，并发现以下问题：

（一）法律选择问题

根据上表可以看出，司法实践中各地区法院在处理退休再就业人员用工关系问题时会选择不同的法律，而这也正是争议所在。根据上文分析，《劳动合同法实施条例》第21条对《劳动合同法》第44条进行了补充性规定，所以21条与44条第2款之间应为并列关系。实践中就可以根据案件情况选择性适用条款。（2015）渝高法民提字第00131号利用该规则进行裁判。实践中除了将两条款以并列关系看待，还有另外一种处理方式，就是利用“上位法优先于下位法”的原则，适用《劳动合同法》而不是《劳动合同法实施条例》。（2015）鲁民提字第165号就是利用该规则进行的裁判。

（二）特殊情形的认定问题

立法者仅仅“允许”已经依法享受养老保险待遇的再就业者成立劳务关系，而没有对未依法享受养老保险待遇的退休人员再就业这一特殊情形进行规定。实践中也存在着不同的处理方式：（2021）冀11民终587号判决认为成立劳动关系;相比之下，在《解释一》生效之前，也就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称《解释三》）第7条还未失效时，许多法院根据该条规定也有着不同的判决：（2016）浙民申124号判决认为不能将《解释三》进行反对解释得出劳动关系的结论;而（2018）苏民申5794号与（2020）苏05民终1606号判决都认为属于特殊劳动关系。

从以上三种特殊情形的处理方式可以看出，实践中大量存在的“未享受养老保险待遇”的退休再就业人员用工关系认定的现状混乱，不同地区的人员在遭受用工关系纠纷时得不到相同的处理结果，绝大部分再就业者的用工权益得不到有效保障。

（三）主体适格问题

目前司法实践中关于退休人员的界定主要就是达到法定退休年龄的劳动者。但是在实践中还存在着另一种主体，即进城务工的农民，目前我国立法还没有对进城务工农民的用工关系问题进行系统性规定，实践中主要借助《解释一》第32条中“是否享受养老保险待遇”作为认定标准。作为进城务工农民，其享有的新型农村社会养老保险（以下简称新农保）是否属于职工基本养老保险成为目前司法实务中的争议问题，也出现了“同案不同判”的现象：（2021）黔01民终947号判决认为新农保属于基本养老保险范畴，再根据《解释一》的规定，就可以认定为劳务关系;（2018）鲁民再162号判决认为，新农保不在职工基本养老保险待遇范围内，用人单位招用享受新农保待遇的农民，应理解为其未享受基本养老保险待遇，将《解释一》第32条进行反对解释可认定为劳动关系;（2016）湘民再125号认为，《中华人民共和国社会保险法》并未将新农保纳入社会统筹范围，故新农保不等同于基本养老保险，享受新农保待遇的进城务工农民与用人单位之间应为劳务关系。

可见，在进城务工农民日益增多并且用工关系纠纷频发的情形下应尽快明确其与用人单位之间的用工关系，使农民工的劳动权益逐渐得到保障，同时也可以提高司法机关的办案效率，使类案处理逐渐相同化。

五、完善退休再就业用工关系的法律建议

（一）确认退休再就业的用工关系为劳动关系

相对于适龄劳动者，退休再就业人员属于特殊的就业群体，并且在当前的社会发展背景下，退休人员再就业逐渐成为一种“常见”的用工形式。由于我国目前没有对其用工关系进行明确规定，使得退休再就业者不能享受与普通劳动者一样的待遇。笔者认为，劳动法用劳动关系这一法律关系将劳动者的人身性与经济性联系到一起，有力地保护了劳动者的合法权益。劳动法并没有规定劳动者达到法定退休年龄而失去劳动者资格，所以退休再就业人员仍享有就业权。既然享有就业的权利，将其用工关系交由民法调整，确定为雇佣关系，则是对退休人员的歧视，这也违反《老年人权益保障法》。所以笔者建议将退休再就业者与用人单位之间规定为劳动关系，将再就业人员与普通劳动者“一视同仁”，是对目前退休再就业人员用工关系争议最好的回答。如此规定也会避免就业歧视现象的发生，并且各种与之相关的劳资争议也会得到很好的解决。

（二）立法整合

鉴于目前司法实践中有关此类案件的法律适用标准比较混乱，并笔者认为可以将《劳动合同法》第44条第2款替换为《劳动合同法实施条例》第21条。如此规定，就会将劳动合同终止的条件限定为劳动者达到法定退休年龄这一唯一条件，与《社会保险法》形成衔接，也避免了法律与行政法规对同一制度都进行规定这一混乱现象。从另一角度看，将劳动合同终止的条件上升到了法律层面，具有一定的权威性与统一性，在一定程度上也会解决法院在适用法律中遇到的效力位阶问题。

（三）完善《解释一》的规定

退休再就业人员已经享受了养老保险待遇，属于有基本生活保障的人员，但是有固定收入并不是阻碍其成为劳动关系主体的理由，因为劳动者是受用人单位的差遣，为用人单位服务，其固定的财产收入并不能替代用工关系强烈的“人身性”。从另一角度看，《解释一》将其规定为劳务关系，可理解为将其归于民法而不是劳动法调整。由于民法调整的双方是“平等主体”，而劳动者与用人单位之间具有天然的“不平等”性，所以将二者归于民法调整将不利于对劳动者的“倾斜保护”。

基于这种现状，笔者建议将《解释一》第32条第1款修改为“无论是否享受养老保险待遇，其再就业的用工关系均为劳动关系”。这样既能确定退休再就业人员用工关系的性质，也能解决司法实践中认定用工关系的乱象。而对于进城务工农民而言，将超过法定退休年龄的进城务工农民纳入到退休人员范围中，就可以解决进城务工农民的用工关系问题。

六、结论

和谐的劳动关系是经济法发展与社会和谐的基础，法律服务于社会，但是基于其滞后性特点，法律又不能调整到社会的各个方面。因此，需要不断的更新以维持社会的稳定与发展。因此从本文分析来看，将退休再就业人员的用工关系规定为劳动关系更符合目前我国劳动法的立法宗旨。有了法律层面的规定，今后的司法实践就有了统一的法律适用标准，也更有利于解决“同案不同判”的现象，为和谐劳动关系的建立奠定基础。

参考文献

[1]李凌云.柔性退休人员的劳动关系探析[J].上海企业，2010（12）：59-61.

[2]馮彦君，李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”[J].社会科学战线，2012（07）：182-189.

[3]李红刚.非传统劳动者劳动权益平等保护——兼评最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条[J].中国劳动，2018（07）：59 -63.

作者简介

赵健博，男，1995年11月16日生，辽宁师范大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。