伍夏雨 王弢

摘 要：互联网时代，市场经济迅猛发展，知识产权已然成了经济竞争的核心，但伴随而来的便是知识产权类的侵权纠纷的频发。实践研究证明，在网络环境的背景下，通过采取知识产权证据公证的保全形式，保全其侵权的关键性证据，可以很好地打击侵权行为。研究发现，虽然证据保全公证在知识产权诉讼中的地位显著提高，但目前仍面临一定的困境，分别是保全证据公证的主体资格、跨执业区域取证的公证效力以及公证的取证方式等三个问题，导致知识产权侵权证据保全行为的公证不能完全发挥其应有的作用。通过对知识产权保全证据公证当前面临的困境进行分析，提出相应的对策，以期可以充分发挥好公证证据保全的作用，从而为网络环境中的知识产权发展提供便利。

关键词：知识产权;证据保全公证;困境;对策

中图分类号：D923.4        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）25-0149-03

引言

随着互联网知识经济时代的到来，以及我国知識产权保护战略的逐步推行落实，无论是工业还是文化产业对知识产权的认可度和重视程度已经得到空前提高，知识产权诉讼案件在近年来呈上升趋势，也在不断地促使知识产权权利人积极通过诉讼的方式维护权利。笔者通过梳理发现，在很大一部分的知识产权经典案例中，公证在其中扮演着重要的角色，公证机构出具的保全证据公证书可以很好地证明侵权行为以及侵权结果等事实，在法院案件的审理中起到了关键证据的作用。从目前的趋势来看，作为预防性司法证明制度，公证已经逐步深入到知识产权的产生、使用、流转和权利救济的各个过程当中，在一定程度上体现了公证职能与知识产权发展各环节的高效对接。

一、知识产权保全证据公证当前面临的困境

（一）保全证据公证的主体资格问题

《公证程序规则》第9条规定，①向公证机构申请公证的主体，应当同时符合三个条件，一是与公证事项有利害关系，二是以自己的名义申请公证，三是与公正存在利害关系的自然人、法人或者其他组织。但在当前知识产权保全证据公证中，申请公证的主体与涉案知识产权的权利人并非同一主体的情况却十分常见，即存在权利人的代理人或者代理机构以自己的名义向公证机构申请保全证据公证的情形，这就导致了在一些知识产权诉讼当中相关的公证书因涉及合法性而是否可以被法院采信的问题，而且不同法院对该问题也存在不同的看法，导致了案件审理结果的差别。

从当前的司法实践来看，法院对于知识产权权利人的代理人或代理机构，以自己的名义向公证机构提出保全证据公证的申请进而取得的公证机构出具的公证书作为证据在庭审中提交基本持两种意见：一种认为代理人或代理机构与权利人之间仅仅是代理关系，与公证事项无利害关系，不存在法律所规定的“申请人应当与公证事项有利害关系”这一条件，不是公证事项的适格申请人，进而认定公证书的内容无效;另一种认为代理人或代理机构与权利人之间为代理关系，同时基于这个代理关系，使得代理人或代理机构基于权利人的授权委托而与公证事项产生了利害关系。基于这种争议的存在，由于侵权证据保全行为的公证在知识产权侵权诉讼中一般具有决定性的证明效力，因此公证书是否具有证明力有可能影响到权利人是否可以成功维权。关于这一问题，笔者的观点偏向于前述的第二种，即权利人的代理人或者代理机构基于代理关系，而产生了与公证事项的利害关系。更何况在知识产权侵权诉讼中，法律也没有对代理人或代理机构以自己名义申请公证做禁止性规定，因此更应当关注的是公证书内容的真实性及完整性，即是否能够通过公证书的内容确认被告方存在侵害知识产权的行为。

（二）跨执业区域取证的公证效力问题

依据《公证程序规则》第13条规定，公证机构受理公证业务应当在确定的公证执业区域内。公证执业区域指省级司法行政机关，依据《公证法》《公证机构执业管理办法》及各地区公证机构所确定的公证机构受理公证业务的区域。

司法实践中，存在部分公证机构受理公证业务超出其公证执业区域的行为，该行为违反了其执业区域内受理公证业务的规定，据此出具的公证书在程序上是有法律瑕疵的。尽管程序上并不符合法律规定，但是如果在像前述的公证的内容真实且其他公证过程合法的情况下，笔者认为这并不应当影响到公证书的效力。有一个经典案例，在关于中国音集协与濮阳市皇家至尊娱乐有限公司侵害作品著作权纠纷一案中，最高人民法院在民事裁定书中也曾就公证机构受理业务超出公证执业区域的问题做出过如下解释：公证机构超出执业区域受理业务将可能受到司法行政机关的处罚，但已出具的公证书不会因此必然无效。保全证据公证的客观意义在于这样的公证是一种公证员以客观第三人的角度，对当事人针对知识产权侵权行为进行取证的行为见证，其在知识产权侵权诉讼中见证知识产权诉讼相关事实和过程，记载在特定时间和地点发生的事件。因此，公证书应当是客观地记载事实，而不应当反映任何主观判断。公证书的内容能否证明当事人想要证明的侵权事实或相关主张，应当是人民法院或仲裁机关依法行使裁判权的结果，从实体出发考虑的话，这与公证书的效力无关。因此，除非公证人员与公证申请人之间存在恶意串通进行虚假公证损害他人合法利益的情形，否则公证机构是否跨执业区域进行取证并不妨碍公证目的的实现。因此，是否将公证机构进行跨执业区域公证而出具的公证书效力认定为无效，在司法实践中应当结合程序与实体进行考量，特别是在那些以公证书内容作为关键定案证据的知识产权侵权案件中，这切实关乎权利人的知识产权是否能够得到有效的司法救济。

（三）公证的取证方式面临的问题

在知识产权侵权诉讼中，电子数据是一种以“数据”形式存在的证据种类，“信息”为证据之内容、“数据”为证据之载体，即信息是依附于数据载体之上的。由于电子证据其自身的独特性，存在的问题就是易篡改、易灭失。当事人自行保全的电子证据的真实性时常难以确认，且庭审质证阶段侵权事实难以认定，当事人自我取证难以保证证据的客观性，这对于审判工作来说是一个挑战，所以当事人自行固定的电子证据采信率并不高。与此同时，知识产权与一般人们所认知的财产权不同的一点在于知识产权是一种无形的财产权，在进行侵权判定的时候存在十分必要的主观价值判断。而随着文化形态的差异化和科学技术的复杂化，加上互联网时代的到来以及各种形式媒体的迅速发展，知识产权侵权证据的公证也变得越来越复杂化，尤其是对于电子形式的侵权证据的取证过程公证更是如此。以侵权网页证据为例，一个包含涉嫌侵权信息的网页需要提取固定网页中的图片、文字等数据，这属于一种新兴的证据固定方式，如果公证员稍有失误，就十分容易出现漏页、乱码、片段化、碎片化等情况，导致公证失败。

在信息时代，人们每天通过互联网产生大量的电子数据，在案件审理中电子数据作为证据的使用频率越来越高，电子证据也成为证明案件事实的重要证据形式之一，但其与传统证据类型相比存在一定的差异。与传统证据表现为记录的信息和物质载体是合为一体的相比，电子证据本身在诉讼中的意义是其反映出来的信息且这些信息不像传统证据那样可以直接被人们所感知，它需要以额外的技术手段来把其记录的信息呈现在人们面前。因此，对于知识产权侵权证据保全的技术手段，被提出了更高的要求。

首先，对于公证人员的职业能力要求更高。知识产权侵权证据保全公证覆盖了知识产权保护的多个领域，且取证过程复杂，难度大，因此对于公证员的要求相较于传统的公证会更高。现阶段在知识产权侵权证据保全公证业务中，公证人员不仅需具备一般公证业务要求的职业技能，依法审查公证申请者是否适格，明确申请者的取证目的与对象，选择保全证据的措施，依据法律要求撰写公证文书，还必须掌握一定的知识产权相关领域的技术知识，以帮助其在日常公证保全工作中准确判断，出具公证内容合法、真实、准确、完整的公证文书。其次，对于公证机构在开展知识产权侵权证据保全公证业务的时候，也面临这诸多问题。第一，各公证机构往往都存在各自的短板，无法兼顾实务中面对的各领域，公证机构间信息交流不通畅，没有建立沟通便捷的共享平台，导致技术领域外的公证业务存在一定困难。第二，目前公证机构所使用的知识产权侵权证据保全技术，特别是网上所使用的证据保全，基本上都是由第三方的科技公司提供的。公证机构本身缺乏技术自主能力，这会导致公证机构的发展容易遭到第三方科技公司的垄断，使得原本的公证市场被这部分科技公司抢占，但这些公司所进行的证据保全行为又由于缺乏相关资质，其取证结果不能被法院采信，不利于知识产权诉讼的顺利进行，进而不利于知识产权的保护。第三，由于目前网上尚未构建好一个证据的保全体系，所以导致现在的公证机构都没有一个一致的标准去执行一些证据保全的措施，这样或多或少都会引发一些问题，比如说会导致不一样的公证机构所提供的公证文书在诉讼活动中的效力不一致的情况。

二、完善当前知识产权侵权证据保全公证的对策

（一）由国家建立统一的公证法律体系

规范知识产权侵权证据保全公证必须建立健全、统一的公证法律体系。健全、统一的法律体系不仅要有上层建筑的设计，还要有具体可以实施的细节，从而解决现阶段知识产权侵权证据保全公证相关法律规范缺失的问题。笔者认为，可以从以下两个方面出发，对相关的公证业务进行法律上的规范。

1.规范公证业务的受理。如果在相关的法律文件中明确公证的申请主体、受理范围与受理标准，一方面公证机构能够在审核、受理公证业务时有法可依，另一方面可以为公证机构在宏观上提供明确的指引，同时有利于各个公证主体的有效分类，确定出一个相对的统一标准来给各公证机构作为参照，从而使知识产权侵权证据的保全公证工作规范有序地进行。

2.统一行业规范。通过立法来为公证行业制定一个统一的标准，以期更好地制约公证行业内的竞争行为，把公证行业内的有益因素汇集起来，从而更好地促进公证行业的发展，使得公证更好地为知识产权领域的相关工作服务。同时，还要在法律中确定好知识产权保全证据的处理步骤，在条例中具体确立在异地进行证据取证的实施标准和其公证的效力地位，针对一些目前实务中争执较多的知识产权证据鉴定的分析标准予以明确，使得公证机构更加专业与细致，同时也可以推进公证机构更加多元化地开展知识产权侵权证据保全公证工作。

（二）推进保全手段的更新

目前，知识产权证据保全公证的手段仍存在很大的局限性，同时随着互联网时代的到来，电子证据已经占据保全证据业务的大半部分，公证机构保全证据的方式应当要随证据形態的逐步多样化而做出改变，从目前的发展趋势来看，公证机构作为一个特殊的法院优先认定其出具的公证文书的证据效力的机构，应掌握好最重要的核心保全技术，而不能一直依靠第三方的科技企业进行证据保全工作。目前，知识产权侵权行为猖獗于网络，权利人需要维护自己的合法权利，必须要从线上完整、准确地保全好侵权人的侵权行为证据。同时，公证机构要积极地把技术与知识产权保全证据的服务相结合，主动学习并且掌握最重要的核心技术，推进知识产权侵权证据保全的现代化发展。

（三）公证机构应配备相关的技术人员

在如今的互联网时代，网络发展迅速，公证员所需要具备的综合素质很多，从事该侵权证据保全的工作人员不仅要遵循上文所提出的程序，同时还要了解法律和互联网领域相关交叉的专业知识，提高其公证水平，确保公证具备强有力的公信力和证据效力，同时还要提升自身的保护意识，对于当事人所递交的证据进行仔细审查，辨别真假，不可以为了达到某一目的而让有瑕疵的证据通过公证环节。再者，如今的网络侵权事件频发，违法行为人可使用的隐蔽手段相对较多，导致侵权事前处理起来相对复杂，此时对网络证据收集的能力和专业化水平的要求也比较高，而且在社会发展的同时，侵权行为人的技术水平也会有一定程度的提高。此时，传统的公证员在其技术水平上必然会出现专业能力落后的情况，这就要求公证机构需要有一支高水平的计算机人才队伍，用以辅助拥有专业知识的公证人员开展工作，从而更好地开展知识产权侵权证据的保全工作。针对这一点，笔者认为，全国的公证机构可以通过加大在此方面的投入，招聘相关的技术人才，以满足该机构的技术需求;如若无法提高预算，也可以通过外聘专业人员来处理本机构的计算机网络方面的技术问题。

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[责任编辑 文 远]