王琪

摘要：2020年12月，一则关于美团配送费杀熟的博客再度引发公众对大数据杀熟的热议。消费者在享受技术便利的同时成为技术欺凌的对象。尽管我国已有相关法律法规在反垄断领域规制杀熟行为，但在非垄断领域仍有适用空白，加之网络平台的技术优势和算法的隐蔽性，消费者知情权和经营者披露义务出现合规困境，又因监管和救济制度供给不足导致消费者合法权益较难受到保护。

关键词：电子商务平台;“大数据杀熟”;监管义务

简单说，“杀熟”是指销售同一类型商品时，卖家对于老顾客的商品要价要高于新顾客。大数据杀熟则是传统杀熟行为在互联网电商平台中的另一种展现。电商平台经营者的杀熟行为通常是在电商平台中产生，利用大数据技术提供算法，将消费者在平台的消费信息收集整理并建模分析，掌握消费者能力、价额敏感度等，从而根据上述信息对消费者实施差别定价行为。从本质角度分析，大数据杀熟为“价格歧视”，由于我国《消费者权益保护法》中没有对“大数据杀熟”相关行为进行明确定义，因此无法将该行为定义为消费欺诈。法律规制的缺失，导致社会对于电商平台经营者大数据杀熟行为的监督管理存在着一定的滞后性。

1.大数据杀熟的法律性质

对于大数据杀熟的定性问题，学界尚未得出统一结论，目前争议较大的主要有以下三种观点：价格歧视说、价格欺诈说以及算法歧视说。主张价格歧视说的学者认为，大数据杀熟行为就是针对相同商品、在同一时间段内，经营者对不同用户给予不同报价的价格歧视行为。经济学理论对价格歧视进行了等级分类：一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视。大数据杀熟行为属于严格意义上的一级价格歧视，即根据不同用户所能负担的最高意愿付价格进行区别定价，实现“千人千价”的理想化结果。主张价格欺诈说的学者认为，大数据杀熟行为的本质是经营者基于故意的主观态度对消费者作出的、违背消费者真实意愿的价格欺骗行为。经营者利用其掌握的信息优势，给予不同消费者符合其能接受的最高报价，消费者基于该虚假报价作出有违真意表示的交易行为，该行为侵犯了消费者的公平交易权。主张算法歧视说的学者认为，大数据杀熟行为以大数据算法为技术支持，属于滥用算法权利的违规行为。算法技术本身应当具有中立性，但由于操作人员的主观意识、利己思维，进行数据操纵是易于操作的;基于算法技术的隐秘性、专业性和针对性，消费者的举证责任难度系数较大，维权成本较高。

2.“大数据杀熟”具有广泛危害性

大数据时代为商家实行区别定价创造了更多可能性。一方面，在筛选识别环节，商家能够记录、收集、观测到更多有关消费者的信息，如收入、职业、性格、爱好、作息规律、消费习惯等等，从而运用人工智能算法技术根据这些多维信息估测不同消费者的支付意愿。高支付意愿的消费者更容易被识别筛选出来。另一方面，在区别定价环节，在线上消费业态中，每个消费者面临不同的商品界面、交易界面，消费者之间被彼此分割开来，使得“千人千面”“千人千价”“即时调价”更为可能。不论对于消费者，还是对于平台企业，抑或对于整个社会福利而言，“大数据杀熟”行为都存在广泛危害性：一方面，消费者为了规避被“杀熟”，要消耗更多时间精力来“反杀熟”。例如：有的消费者为了防止被“杀熟”，在手机上同时安装多个约车APP或外卖APP;有的消费者每次叫外卖或打车前要在不同平台之间反复比较，价比三家之后再做决定;还有消费者发现了小窍门—交替使用不同的约车APP或外卖APP，以便让后台知道自己是有替代选项的。这些五花八门的所谓“反杀熟”手段，会消耗消费者大量时间和精力，实为无奈之举。另一方面，“大数据杀熟”行为也会对平台企业的社会形象造成负面影响，留下滥用消费者个人数据、滥用市场支配地位的印象。与此同时，“大数据杀熟”還会损害社会公平正义，危害商贸流通秩序，抬高经济中流通环节交易费用，从而降低社会整体福利。上世纪八九十年代，我国线下商贸流通市场上曾经有过类似的教训—当时，“看人下菜碟”“量身要价”，欺诈消费者的行为较为普遍。后来经过社会各界的共同努力，“明码标价”才成为一个普遍共识和通行做法。当前，在互联网经济和大数据时代，面对新的挑战，同样也需要社会各界共同努力，构建新的、健康的线上商贸流通秩序。

3.电子商务平台监管的规制困境

3.1对经营者的定价行为监管困难

电子商务能够快速发展的原因之一在于其无限性，即电商经营者、面向的消费者均不受范围的限制，这一特点使得电子商务行业避免了地域、受众、时间因素等实体产业的经营困境，但同时造成行业监管的难题。电子商务行业的运营基础在于数据管理，由于数据的数量规模庞大，即使是电子商务平台也难以做到一一监管，这就让电商经营者有漏洞可寻，发生大数据杀熟等一系列运用大数据操作的不规范行为。由于大数据算法具有专业性强、数据更替快、难以保存等特点，电子商务平台对于经营者的定价行为无法实时监控。

3.2大数据背景下个人信息保护力不足

通常说，软件或者平台对用户个人信息收集时，会向用户说明信息收集类型、收集方式、信息用途等，同时要经用户同意之后才能够进行相关信息的收集。上述规则设置的初衷是让用户明确个人信息的具体取向。然而，随着大数据技术在电商平台的广泛运用，尽管该规则仍然在用户首次使用平台时向用户展示，但是经营者为了在遵守规则的基础上收集用户的信息，往往将隐私条款的内容设置过于复杂，致使用户需要花费大量的时间和精力阅读具体条款。但是，实际生活中大多数用户采取直接点击同意的方式。假设不同意则无法使用该软件或者平台。换句话说，经营者提供的“隐私条款”成为与用户之间的摆设，并不能起到保护用户个人信息的功能。特别是大数据背景下，经营者对于用户个人信息的收集和用途不再是传统相对单一化，而是深入挖掘个人信息，创设“大数据画像”，将用户经济、喜好、信用、健康等各个方面分析预测，以实现对用户的精准化营销。

3.3消费者知情权、经营者披露义务与个人信息保护存在合规冲突

在大数据杀熟中，消费者是否对其他消费者就相同商品的消费价格知情，经营者是否有义务披露该信息，披露该信息是否会与个人信息保护规定相冲突，是规制大数据杀熟的症结所在。虽然《消法》规定商品价格属于知情权范围，但难点在于如何理解商品价格的范围，是否包含其他消费者就相同商品或服务支付的价格，相关法律法规并未明确规定。从立法目的上看，法律赋予消费者知情权是为了减小信息不对称的影响，平衡强势经营者和弱势消费者的权力地位。在平台经济领域，由于线上交易的虚拟性，数据和算法技术的隐蔽性和复杂性，信息不对称及其危害被放大，消费者处于更加弱势的地位，经营者因此负有更强的披露义务。行为经济学的有关研究称，若消费者发现自己比亲友就同一产品支付了更高的价格，那该消费者将不大可能再次购买同一商家的商品。在大数据杀熟中，消费者是否知道该情况会显著影响消费者心理和购买行为，其比低频客户多支付的价格可认为是遭受的财产利益损失。就这点来看，与上述案例中法院对经营者信息披露义务的判断不谋而合，故经营者对其他交易相对人就相同商品支付的价格应予以披露，不予披露则在一定程度上侵犯消费者知情权。

3.4个人信息收集、存管职责不到位

电子商务行业的发展离不开对个人数据的收集、运用，虽然我国相关法律规范明确要求涉及消费者个人数据应当保证其知情权，但在实践中，“知情同意权”更像一句口号性宣言，并未发挥实际作用。目前的知情同意条款更类似于格式条款，内容繁多冗长，很少有消费者是在阅读完全文后点击同意。在此情况下，电商经营者完全可以信息的收集已获得消费者同意进行抗辩，消费者的权利保护似乎陷入困境。收集消费者相关信息后，有关经营者对该数据进行算法分析，进一步牟取消费者的剩余价值;更有甚者将数据分析结果作为交易的对象进行出卖，电子商务平台对此却未尽监管职责。

4.电子商务平台监管的完善建议

4.1引入“被遗忘权”进行规制

如上文所述，大数据“杀熟”行为会侵害消费者的个人信息权，但是我国当前与个人信息保护相关的规定比较分散的存在于各种法律文件中，无法为个人信息提供全方位的保护。当前信息技术发展迅速，给现行立法带来了巨大的挑战，仅仅依靠以往单一的立法模式，无法保护大数据时代诞生的新的法益，因此，为了满足大数据时代网络社会治理的新要求，给被遗忘权的实现奠定基础，必须完善个人信息保护立法。将被遗忘权引入个人信息保护的相关立法中，不仅有利于规范个人信息处理过程，完善个人信息保护立法体系，弥补立法不足，而且符合数字时代的发展趋势，有利于加强信息主体对个人信息的控制，为个人信息提供全方位保护。

4.2全领域监管，形成层级监管网络

首先，要优化监管规则，形成无漏洞的全领域监管体系：在垄断领域，由于《指南》效力层级较低，应尽快将关于大数据杀熟的规定和实践有益经验转化为相关司法解释，提高规定的效力位階，增强适用和规制力度;还需细化“新客户”和“合理期限的”规定，以防缩小规制杀熟的规制范围。在非垄断领域，将《价格法》第十四条第五项的适用范围扩大到“其他具有同等条件的交易相对人”;将《消法》的知情权范围扩大，加入“具有相同条件的其他消费者就相同商品或服务支付的价格”这一因素;在《电商法》，第十八条的“搜索结果”可以通过法律解释将“价格”纳入，同时第七十七条的处罚规定可与《价格法》第四十条相衔接，统一处罚口径。其他相关部门法可通过引致条款以避免规制漏洞。其次，应明确特定监管主体，形成层级监管网络。大数据杀熟可能发生在各领域，若该领域已有规定的，则由该领域监管主体进行监管。如《电商法》规定了市场监督管理部门的监督管理职责。《价格法》第五条建立了中央与地方、价格主管部门和其他相关部门的价格监督管理体制。《反垄断法》第十条将反垄断执法工作事权集中与国务院反垄断执法机构，同时为工作需要授权省级反垄断执法机构执行相关工作。《消费者权益保护法》（《消法》）第三十二条第一款和《侵害消费者权益行为处罚办法》第二条均规定市场监督管理部门作为保护消费者权益，做出行政处罚的主要责任部门。若发生在交叉领域，则由处罚力度较强的领域的监管主体进行执法，以避免责任推诿和规制不力。

4.3创新行业自律监管体制

相较于商家进行大数据杀熟，电子商务平台实施的大数据杀熟行为性质更为恶劣、影响更加重大。电子商务平台本身负有对大数据杀熟行为进行监督管制的义务，作为监管者实施违法违规行为，进行行业监管无疑更加困难，也更容易产生商业信任危机，阻碍行业发展;电商平台应当规制自身行为，保持作为监管者正当、中立的行业地位，律己而后律人。制定行业自律公约，不仅规制平台商家，最重要的是以自律公约对自身行为进行约束;平台内部明确职能划分，设立监事办以监督平台的监管职责是否履行到位;设置高额的违规处罚，对于违反公约的行为，由监事办协同相关部门作出处罚决定。

4.4完善《电子商务法》的认定标准

为了明确我国相关法律法规明确大数据杀熟认定标准，保护消费者的合法权益，建议对我国《电子商务法》进行一系列的完善。由于过去消费者在电子商务领域的合法权益受到《消费者保护法》保护，随着《电子商务法》的实施，一定程度上也强化了对消费者的保护力度。但是，伴随着电商平台的进一步发展，逐渐出现一些新的问题超出了《电子商务法》的涵盖范围，比如大数据杀熟行为。根据上文分析，目前，大数据杀熟行为在特定场景下依然需要借助《消费者保护法》的相关法律规定保证消费者的知情权，但是，依然不能从根本上解决电商平台经营者实施的大数据杀熟行为。因此，希望政府部门在未来修改调整《电子商务法》的过程中，针对大数据杀熟行为制定科学化、全面化的约束规范，确保为消费者提供公平、透明的消费平台。

4.5规范知情同意权的实现规则

知情同意权作为消费者的基本权利，势必要求配套的实现规则确保权利实质化。在电子商务交易过程中，伴随交易产生了无数的信息流，消费者的个人信息被商家、平台所获取，但是该信息的获取应用、保存问题都涉及知情同意权的内容。平台明确知情同意权的实质化内容，经营者在收集消费者个人信息时要求获得被采集人的同意，并将收集信息的具体范围、收集用途、后续保管销毁等内容明确告知消费者;对于私自采集信息、违规使用信息、贩卖个人信息等行为予以严厉惩罚。

4.6明确大数据“杀熟”行为相关法律问题

首先，国家及相关机关应当抓紧出台与大数据“杀熟”行为相关的法律法规，通过对该行为进行准确界定和提高相应的犯罪惩罚力度等方式规制大数据“杀熟”行为。其次，可以将消费者公益诉讼和举证责任倒置引入相关法律作为大数据“杀熟”行为的救济手段之一，因为该行为具有隐蔽性高，取证难度大，维权成本高等特点，消费者很难通过自己的力量进行维权。

4.7构建大数据背景下个人信息保护机制

在大数据背景下构建个人信息保护机制，要注重对个人信息处理基本原则的合理融合。目前，我国个人信息处理的基本原则主要有两种，即“目的明确原则”和“最少够用原则”。然而，随着大数据技术在电商平台中的广泛运用，经营者对于用户个人信息的处理日益复杂多变，导致上述两个原则并不能满足个人信息的合理控制。因此，可将“场景”理念融入“目的明确原则”，即经营者对用户信息处理的影响符合用户在相应场景中的具体运用，则可以将经营者的行为定义为目的明确。将“风险管控”理念融入“最少够用原则”，即要求平台对使用个人信息时将风险因素控制在最小范围之内。

5.结束语

学界对大数据杀熟现象的定性仍然存有争议，但对其违法性有较为统一的认识;法律的滞后性决定了对新兴产业的规制不完善，现行法律对大数据杀熟行为的规制也陷入困境。电子商务平台对电商交易负有监管职责，但对经营者的定价行为监管困难、平台未尽合理审慎义务、消费者与经营者间信息不对称、个人信息收集存管职责不到位等问题凸显。为解决监管现状难题，平台可以通过制定行业定价浮动标准、创新行业自律监管体制、建立经营者信用等级评定机制、规范知情同意权的实现规则等措施，更好地履行监管职责。

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