蒋秋霞

新冠疫情对企业日常经营发生重大挑战，进而影响到用工方式，产生了“灵活用工”这样的全新概念。

但是，从去年至今，伴随“灵活用工”之热，作为其中的关键一环，国内外人力资源服务商由于各自积累，在不同赛道竞跑，形成各具特色竞争格局。在此风潮之下，也衍生了一些如虚增发票、拖欠薪资的乱象。因此，不该一味盲目跟风式“灵活用工”。首先，不管对用工单位、用人单位还是从业者来说，厘清概念，清晰权责是第一步;其次，针对三方立场的不同，针对各自需求，寻求合规、合适的用工方式合作才是正途。

厘清概念

事实上，法律层面上的“灵活用工”，尚未有明确定义，学术及实务操作中也没有形成统一的行业标准。因此，不同年份、不同公司口径中的灵活用工，可能其内涵与外延并不相同。

本文撷取艾瑞咨询在《中国灵活用工市场发展研究报告（2021年）》定义：“灵活用工”是从企业雇主角度而言，是对劳动者不同于标准雇佣模式的用工的灵活调配和使用，灵活的工作模式相对于传统的工作模式而言，在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面相对灵活，受限较小。

如右图表所示，相对于劳动法完全适用的标准劳动关系，广义的“灵活用工”涵盖非标准劳动关系和非劳动关系两种，其中非标准劳动关系部分适用于劳动法调整，非劳动关系是劳动法标准之外的用工关系，属于民事法律调整。灵活用工形式有较为明显的灵活性，可有效帮助企业进行用工成本控制和提升用工效益。

由于日常中，很容易将“劳务派遣”与“灵活用工”混淆，特此做区分。劳务派遣，简单厘清其关系本质，主要涉及劳务派遣机构、用人单位、派遣员工，派遣员工与派遣机构签订劳动合同，由其将员工派至需求方用人单位，这种服务多见于清洁工、保安等临时性、辅助性或者替代性的岗位上。《中国灵活用工发展报告（2021）》蓝皮书①显示，2020年国内采用“灵活用工”的企业占比已达到55.68%。其中，文旅酒店餐饮服务业是“灵活用工”的主要市场之一，占总人数的10%以上。

但是，“靈活用工”的概念更宽泛，与企业的相互合作而言，其更接近“借用员工”的概念，比如新冠疫情期间，由盒马掀起的从线下其他餐饮等服务行业借调员工就业的形式，也称为“共享用工”;于个人而言，其更贴近零工、兼职、退休返聘、实习见习、众包、其他等非劳动关系（不适用劳动法的用工关系）。在前者的概念中，企业之间会签署合作协议，约定借调员工的数量、期限以及管理等各项规定，并就借调合作达成一致的服务费，是有明确的合作及法律效力的;但是，在后者的非劳动关系中，由于涵盖的合作形式更为丰富，管理也更复杂，并且在执行细则上也大有不同。对个人来说，“灵活用工”现阶段还存在工作不稳定、缺乏保障以及薪资不透明等问题，并且一旦在执行工作中遭遇意外、工伤等，用人公司到底应不应当承担法律责任，又应当承受多大的法律风险，这都容易滋生用工矛盾。

矛与盾

客观来看，“灵活用工”对企业的劳动力关系管理是否真的有益呢？

政策方面，政府鼓励“灵活用工”和“共享用工”。从2020年《政府工作报告》到今年7月16日人力资源社会保障部、国家发展改革委等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（简称：《新就业指导意见》），初步统计至少有八个文件、报告、意见等都分别明确对此表示支持。

政策的出发点，“从社会整体发展的角度看，灵活用工利用分散的劳动力有利于填平供需的缺口与不均衡，提升社会运行效率，降低企业风险，创造出更多弹性就业机会。”尤其在新冠的后疫情时代下，“灵活用工”“共享用工”在一定程度上能够激活供需市场，进一步平衡企业招人难、个人就业难的矛盾。

个人方面，量力而行，寻求合法方式来保障权益。其实，早在“灵活用工”的概念出现前，比如零工、兼职等众多形式已经成为许多人赚取外快的方式。这在都市白领中尤为盛行。

艾瑞咨询也在报告中提出，“围绕城市建设、企业发展及人民生活服务，各行业诞生出不同类型的岗位，这些岗位需求灵活，用工量大、用工时间不固定，易标准化培训上岗。灵活用工有效解决企业用工需求不确定等问题。目前，灵活用工市场涉及到的岗位主要聚焦在生活类、职能类和专业类，服务业岗位居多，涵盖的人群按照劳动群体金字塔模型可划分为蓝领群体和白领群体。其中蓝领群体体量更大，主要是因为在近年来城市服务业快速发展，围绕消费者生活起居、衣食住行等岗位的用工需求增加，同时，在企业发展过程中，对专业类人才如律师、IT人才的需求也在增加。因此，灵活用工自蓝领生活服务业向白领服务业逐渐渗透。”这已经成为“灵活用工”的现状。

企业方面，不鼓励隶属非劳动关系的“灵活用工”。总体来看，除了在服务型、互联网平台型等存在大量灵活性、辅助性、替代性岗位企业适当采用“灵活用工”，其他企业一律不支持和鼓励企业大肆推广非劳动关系的“灵活用工”，这主要基于：

一是从企业运营管理整体来看，合同制员工掌握着一家企业的核心岗位，未来也将长期占据主要地位。“灵活用工”或许能解一时的燃眉之急，却并非长远之计。而在政策越来越完善、监管越来越严格的前提下，目前“灵活用工”尤其是非劳动关系的“灵活用工”综合成本优势将大大降低。

法律视角下的用工关系划分与灵活用工范围界定

今年八部门印发的《新就业指导意见》中明确提出：“强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。”

此外，还在建立适合新就业形态劳动者的职业技能培训模式，加快城市综合服务网点建设，保障符合条件的新就业形态劳动者子女在常住地平等接受义务教育的权利，加强劳动争议办案指导等多个方面提出了具体意见。

二是存在用工管理不可控与员工归属感等痛点。相比传统用工，企业降低了用工成本，轻过程管控，但在劳动力质量、工作积极性、工作保密度等方面存在不可控因素，看得见的用人成本的降低还是看不见的用工质量潜在风险，是企业成本的博弈。另外，面对外包员工及兼职员工，企业是否有相应的激励机制;企业文化建设是否需要灵活用工员工相符的价值观;是否能够为灵活用工员工带来归属感与企业认同感，也是一大难题。

三是“灵活用工”也衍生了一些乱象，加剧企业用工风险，亟待规范。比如有不少企业打着这样的幌子开展虚增发票、规避税收（偷税漏税）、拖欠薪资等非法、违法业务。2020年多家灵活用工平台的委托代征资质被终止、多个省份税局均暂停发放委托代征资质。再加上，八部门此次联合印发指导意见的动作来看，今年甚至接下来的一两年内，政策监管的力度会越来越大。

毋庸置疑的是，非标准劳动关系在长年累月中已经成为企业用工制度中非常重要的一环。我国“灵活用工”的需求现阶段聚焦在以互联网为代表的行业中，并且互联网、制造业、零售业居于前三。这也是当下的现状和特点之一。比如在华为、腾讯、阿里、百度等知名的超大型企业中，外包、劳务派遣在其人力资源管理制度中占据很大部分比例。

非劳动关系的“灵活用工”与非标准劳动关系的“灵活用工”最大的区别在于，劳动法的约束力度。而从当前的发展态势来看，伴随“灵活用工”的大热，政府也及时出手，从灵活用工平台规范、灵活就业者税收及权益保障、用工单位权责界定等种种方面加以指导，未来“灵活用工”的界限和法律权限、义务将更加分明，或许能够重塑企业、人力资源服务商、从业者三方的关系。

2012年，爱尔兰管理作家查尔斯·汉迪Charles Handy在其出版的《非理性时代》一书中提出“三叶草组织形态”，即以管理者和专业员工为核心，以外部合同人员（外包）和兼职人员为补充的一种组织形式。并且，他认为，三分之一的员工是核心员工，会陪伴公司一起成长，三分之二的员工以外包、顾问、自由职业者的形式存在，未来这样的公司才是一个健康的公司。

“三叶草”组织形态是否就是健康企业未来的选择呢？这还需要继续跟踪观察。但是，目前，“灵活用工”不应当成为企业摆脱人力成本、尤其是逃避赋税义务的挡箭牌。运用更为灵活的劳动力关系管理方式，优化企业组织形态，提升企业人力资源管理和运行的效率，发挥员工的更大优势，创造更大更多的价值，才是企业的核心命题。

① 2020年12月18日，該报告由中国人民大学劳动人事学院、人瑞人才科技集团有限公司与社会科学文献出版社在北京共同发布。

附文：

案例

2020年11月11日，烟台市公安局在公安部经侦局数据导侦（烟台）战略中心，对一起虚开增值税专用发票案进行全国集中收网。该案系“营改增”税制改革后，全国首例利用互联网共享经济服务平台虚开发票案件，涉嫌虚开增值税专用发票金额高达13亿余元。涉案的共享经济服务平台系北京布角科技有限公司，拥有多个城市地区的税务委托代征资格。委托代征又称“代征代缴”，指税务机关对税源零星分散、难以派出专人管理的地区，委托当地乡、村政府、村民组织或其他单位、个人，依法代征税款并定期向税务机关报缴的一种税收征收方法。由此，它拉开我国规范灵活用工尤其是利用互联网共享经济服务平台委托代征业务规范的序幕。