宋磊

关键词：失刑罪;司法责任;举冤狱;失纵不直论令;官司出入人罪

中国古代注重讼狱平允和刑罚中正的思想可谓源远流长。西周时期的《牧簋》中就有“不中不井（型）”的记载，1《尚书·吕刑》中反复强调：“士制百姓于刑之中”“观于五刑之中” 。审判者出入人罪是对刑罚中正的极大破坏，因而从先秦时期开始历代法律中都有追究司法责任的规定。由于秦汉史料稀缺，一直以来都把出土文献中所见的“不直”“纵囚”“失刑罪”等3个罪名作为研究这一时期司法责任的基础。然而学界对于“失刑罪”的含义等问题还有较大的争议，也没有人对这一罪名做过专门的研究。“失刑罪”是指因司法官员过失而造成的定罪量刑失当，司法人员过失也正是今天冤案发生的重要原因，因此研究这一问题具有重要的学术价值和史鉴意义。

一、“失刑罪”的含义论考

秦汉律中专门追究司法责任的罪名有“不直”“纵囚”和“失刑罪”3个，《睡虎地秦墓竹简》对这三个罪名都进行了解释：“纵囚”是指司法官员故意当论罪而不论罪，“不直”是指司法官员故意重判、轻判，而是否具有故意这一主观形态是区分“不直”和“失刑罪”两种罪名的标准。1学界对于“失刑罪”的解释已经大体清晰。刘海年先生认为：“所谓‘失刑，是指司法官吏由于过失而定罪量刑不当。”2赵昆坡先生认为失刑罪是“秦律审判官吏因过失而处刑不当。类似于唐、宋、明、清诸律规定的过失出入人罪”，具体又分为官吏因过失而对罪犯量刑偏轻和官吏因过失而对罪犯量刑偏重两种情况。3但还有以下两个问题需要做進一步探讨。

1，“失刑罪”不是“过失判处与肉刑相当的罪”

有的学者认为“失刑罪”中的“刑”是指肉刑，“失刑罪”就是指过失判处与肉刑相当的罪。4《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听殹（也）？狱断乃听之。失鋈足，论可（何）殹（也）？如失刑辠。”5籾山明先生根据这则简文提出：“（鋈足）在秦被用于回避肉刑的场合。另一方面，所谓‘失刑之‘刑，如前所述，在很多情况下意味着以黥刑为中心的肉刑。果如此，‘失鋈足以下的文意，或许可以这样来理解：‘乞鞫的结果，在已判明失‘鋈足即误判为鋈足刑的场合，也与失‘刑即误审肉刑同样处理。”6即认为“鋈足”用来回避肉刑，失刑罪的“刑”也是肉刑，所以“失鋈足”如“失刑罪”这个等式成立。然而“鋈足”用来回避肉刑并不等于“鋈足”与肉刑的严酷程度相同。籾山明先生在注释中注明这个观点来自于刘海年先生的《秦律刑罚考析》。刘海年先生的原文是这样说的“按照法律规定，在某些情况下，对于某种人，它可以取代刖刑”，7并没有说“鋈足”等于刖刑，而是强调特定人在特殊情况下可以用它来取代刖刑，这更应该是一种法律特权。既然是法律特权，刑罚的严酷程度就必然降低，“鋈足”应当是轻于刖刑的。这就需要厘清“鋈足”的严酷程度和在刑罚等级中的地位。

学界普遍认为秦汉律中的鋈足就是釱足、或者鋈足是釱刑的一种，即给足部施加脚镣等刑械。8史料中确实有在足部或者腿部施加刑具以代替刖刑的记载，《史记·平准书》载：“敢私铸铁器煮盐者，釱左趾，没入其器物”，“集解”引韦昭曰：“釱，以铁为之，著左趾以代刖也”。9《汉书·刑法志》颜师古注引臣瓒曰中的说法更加完整：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。”10然而《汉书·刑法志》中对于汉文帝刑制改革的记载却是用“笞”和“弃市”代替刖刑：“诸当完者，完为城旦舂;当黥者，髡钳为城旦舂;当劓者，笞三百;当斩左止者，笞五百;当斩右止，及杀人先自告……皆弃市。”11他们“以釱代刖”的说法与《汉书·刑法志》的记载明显矛盾，12但他们两人都说“以釱代刖”，当不是空穴来风。其实他们的说法与《汉书·刑法志》中的记载是可以协调的，这需要理解釱的严重程度及其适用范围。《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》载：“公士以下居赎刑辠、死辠者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸椟欙杕。”1《岳麓书院藏秦简（肆）》亦载：“司空律曰：城旦舂衣赤衣，冒赤氈，枸櫝杕之。”2釱也和枸椟、欙并列，并排在赤其衣之后。因此釱是一种比较弱的惩罚手段，不足以替代严酷的刖刑，而以笞五百代斩左止、以弃市代斩右止则被诟病处罚过重。3据此可以推论，汉代应该存在以釱代刖，但这更多是一种形式上的替代，真正在刑罚严重程度和威慑力上替代刖刑的还是笞，所以《汉书·刑法志》记载文帝刑制改革时都没有提到以釱代刖。

《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“葆子□□未断而诬告人，其辠当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足。”4葆子在秦是受到优待的，所以耐以为鬼薪而鋈足作为优待后的刑罚是要轻于刑城旦的，如果鋈足的严酷程度可以替代刖刑，再加上耐为鬼薪岂不重于刑城旦了吗？因此，耐以为鬼薪而鋈足应该这么理解：以葆子的身份，由刑城旦减为耐为鬼薪的刑罚减等过大，需要再加上鋈足才合适，鋈足就像刑罚的零头一样被加上去。而且在非犯罪时也有适用鋈足的情况。《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》载：“有辠以赀赎及有责（债）于公，以其令日问之，其弗能入及赏（偿），以令日居之……鬼薪白粲，群下吏毋耐者，人奴妾居赎赀责（债）於城旦，皆赤其衣，枸椟欙杕，将司之。”5简文说人奴妾居赎赀责（债）於城旦要“赤其衣，枸椟欙杕”，居赎赀责（债）一般作“居赀赎债”，虽然对其断句和含义有所争议，但都认为包括通过劳动偿还公债等债务行为，人奴妾居赎赀债时都要“釱”，这显然不是一种较重的刑罚。

这都说明鋈足的刑罚严酷程度很低，如果“失刑罪”中的“刑”是指肉刑，那么“‘失鋈足如‘失刑辠”这句话的意思就是过失判处鋈足要像过失判处肉刑一样处罚，这显然是不合适的。即便过失判处“鋈足”这样很轻的刑罚都已经构成了“失刑罪”，说明“失刑罪”不应该是指过失判处肉刑或与之相当的罪，而是指包括过失判处肉刑在内的所有定罪量刑失当的情况。

2，“失刑罪”与“失”的关系

“失刑罪”在律条和案件中经常被简称为“失”，而秦汉律中的“失”又有“错过”“丢失”和“失误”等多种含义，极易造成混淆。譬如，整理小组将《岳麓书院藏秦简（伍）》中的“论狱失辠人”6解释为“指断案不得当”，并引用了《睡虎地秦墓竹简》中的“失刑罪”作为注解，7然而整条律文的意思是说需要论罪的人在县道官畍中逃脱，相关官员要按照论狱失辠人律论处，“论狱失辠人”应该是指论狱过程中丢失犯人更为合适。因此必须对“失”做更为精准严格的界定，“失”作“错过”“丢失”时明显与“失刑罪”无关，就算“失”作“过失”时也可以表示多种情况下的过失，如“守?乏之，及见寇失不燔?”8中的“失”是指燔?时的过失。一般只有定罪量刑中的“过失”，如“论失”“论而失之”等才构成“失刑罪”。《岳麓书院藏秦简（叁）》中记载：“更论及论失者言夬（决）。”整理小组注释：“失，失事，在此指误判”“论失者，即论处误判的官员”。9《岳麓书院藏秦简（肆）》中记载：“……且令都吏时覆治之，以论失者，覆治之而即言请（情）者，以自出律论之。”10《张家山汉墓竹简·奏谳书》中记载：“（原审人员）昭、铫、敢、赐论失之，皆审。”11《龙岗秦墓简牍》中记载：“鞫之：辟死论不当为城旦。吏论失者已坐以论。”陈伟等先生注释：“‘已坐以论谓对辟死误判的官员已因此受到法律的制裁。”1“论失”“论而失之”是指在“论”这一环节“失”，其中的“失”指因过失造成定罪量刑失当的客观结果，2很明显已经构成了“失刑罪”。出土文献类型多样，内容复杂，有时没有“论”而只有“失”也可以表示“失刑罪”。譬如《张家山汉墓竹简·奏谳书》中“女子甲与男子丙和奸案”记载的是“诚失之”，3这就需要根据上下文判定“失”是否发生在定罪量刑中。

二、“失刑罪”发展完善的历史条件

“失刑罪”的渊源十分久远，最有名的就是春秋时的“李离伏剑”。《史记·循吏列传》载：“李离者，晋文公之理也。过听杀人，自拘当死。”李离是晋文公的法官，因为过失错判人死刑而准备自论死刑。尽管晋文公反复劝解，可是他坚持认为“理有法，失刑则刑，失死则死”，最终伏剑而死，从而成为司法官员中良吏的典型。4李离以死来捍卫法的尊严十分可贵，可是如果把这个案件放到当时的历史条件下来看的话，就会发现这一时期的“失刑罪”还极不成熟。李离那个时代距离赵鞅在晋国铸刑书、公布罪刑严格精准对应的法律还有100多年，当时晋国的司法还处于“议事以制，不为刑辟”阶段。5对于“议事以制，不为刑辟”，孔颖达疏解道：“圣王虽制刑法，举其大纲，但共犯一法，情有深浅，或轻而难原，或重而可恕，临其时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入。”6这种司法的特点是没有罪刑严格精准对应的法律作为依托，更多通过临时议其轻重来决定，司法过程具有较强的主观性，除非重大明显的过失，否则很难判断是否量刑失当。

战国前期法家的代表人物李悝在魏国主持变法，制定了“皆罪名之制”的《法经》，7使以刑统罪最终变为以罪统刑，严格的罪刑法定主义模式最终形成。商鞅在《法经》的基础上制定了更為详细完备的秦律。秦律周详完备、篇目繁多，所谓“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”绝非虚言。8秦律中对于定罪量刑的规定也极为细密。以盗罪为例，根据盗窃的方式、对象和数额的不同，对盗窃的各种情形都做出了不同且明确的规定。譬如，不满5人时，盗窃数额超过660钱的黥劓为城旦，220钱以上不满660钱的黥为城旦，不满220钱但在1钱以上时处以流放。9司法官员只需严格按照法律规定判案即可，无需太多的自由裁量，追究司法责任时可以明确地判断定罪量刑是否失当。如此严格的罪刑法定主义为“失刑罪”的完善提供了条件，并使之在秦汉律中发挥最大效用。

“失刑罪”在秦汉律中发展完善的历史条件有三个：

1，立法技术与司法方法的进步与复杂化。铸刑书刑鼎以后，严格的罪刑法定主义模式不断发展，秦律已经做到一罪一刑和“皆有法式”。然而司法是极其复杂的，经常会遇到法律适用上的难题，于是战国秦汉时期以法律解释、法律推理等为主要内容的司法方法也随之兴起。1《张家山汉墓竹简·奏谳书》中的“女子甲与男子丙和奸案”很能说明这一点。杜县女子甲在为其夫守丧期间与男子丙通奸，婆母素告官后杜县官吏不知如何判处，最终由廷尉来决断。廷尉采用了“集议”的方式处理此案，廷尉?、正始等卅人参与了审理，认为女子甲应以“不孝”和“敖悍”之罪判处完为舂。一个叫申的廷史回来后提出了反对意见，通过推理得出随着丈夫的死亡妻子和丈夫及公婆的某些义务即消亡和减轻这一结论，并且本案中没有依法将男女二人“案校上”，因而廷尉集议的完为城旦舂的罪名太重。最终廷尉的官员们都承认确实判决不当，“诚失之”。2廷尉的官员们集议后得出的判决结果都失当，可见这一时期司法的复杂，而廷史申复杂且周密的法律论证也说明此时司法方法的进步。在这种情况下追究司法官员的责任就变得尤为重要。

2，司法官员由旧贵族变为新兴的文法吏。西周、春秋时期能够参与司法的大多是贵族，而当时又是历史上典型的礼治时代，各级贵族都根据等级享有不同的礼遇，甚至周天子都要对贵族“以礼相待”。战国时期，随着贵族政治向官僚政治的转变和司法的复杂化，通过学吏等途径进入仕途、精通律令文书的狱吏取代了旧贵族成为主要的司法官员，因而时人常云：“俗吏之所务，在于刀笔筐箧”3“秦以任刀笔之吏”，他们出身低贱、唯君主之命是从。二者在君主前的地位判若云泥。贾谊对此感慨道：“今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也。古天子之所谓伯父伯舅也，令与众庶、徒隶同黥、劓、髡、刖、笞、傌、弃市之法。”5秦汉时期的狱吏地位卑微、出身低贱，君主才可以对他们任意督责驱使，他们可能会为自己的一点疏忽造成的微小损失备受责罚、甚至下狱论罪，而对地位尊贵的旧贵族而言这无疑是无法实现的。正是春秋战国时期司法官员地位的急剧变化，为“失刑罪”在秦汉的发展完善提供了条件。

3，法家“以法治国”“严于治吏”的思想成为主导思想。先秦法家人士推动了礼治的瓦解和中国历史上第一次法治思潮的兴起。法家主张“以法治国”，6提出“君臣上下贵贱皆从法”，7还要求“所以”“所从”的法必须精确且有威严。《商君书·定分》载：“有敢剟定法令、损益一字以上，罪死不赦。”8凡是敢修改法令一字以上者，都处死罪并且不得赦免。法律仅仅精确还不够，必须为百姓所熟知才行。“吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。”9吏民想要知晓法令的都去问法官，这样天下的吏民就都知晓法令了，从而“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”。10法家实现缘法而治的重要工具就是治吏，《韩非子·外储说右下》载：“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏，故明主治吏不治民。”11在法家看来，明主治国的关键不是直接管理百姓，而是治理好官吏。因而法家在法律上对官吏提出了相当严格的要求，“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”。12法家的务求法律精确和严于治吏等思想是“失刑罪”这一罪名发展完善的重要推动力量。

三、“失刑罪”的发现与纠正

作为中国历史上第一次法治思想突破的产物，秦汉时期建立了一系列的冤案发现与纠错机制。根据出土资料和传世文献所载，战国秦汉时期发现和纠正“失刑罪”的途径主要有以下六个。1

1，对案情进行二次审讯的“覆讯”制度。《史记·李斯列传》记载赵高罗织李斯谋反的罪名并用“榜掠千余”的手段让李斯诬服，又使其客10余人冒充御史、谒者、侍中“更往覆讯”，李斯陈述实情时又使人复榜之。后来二世皇帝真的“使人验斯”时，李斯认为还会跟以前一样，就直接认罪了。2李斯知道会有“覆讯”这一环节，所以不胜刑讯而诬服，寄希望于在这一环节翻案。赵高也知道会有这一环节，所以让他的门客十余人冒充御史、谒者、侍中去“覆讯”李斯，最终秦二世果然让人“验斯”。可见在秦代的司法中确实存在“覆讯”和“验”，即由不同的人员对案情进行二次审讯，以确保案件事实的准确。籾山明先生将整个案件经过的主干部分整理为：“拘执·束缚→案治→反辞→覆讯·验→奏当→具五刑·腰斩”。3“覆讯”和“验”这一制度是在初次审讯后、定罪量刑前由不同人员再次确定案情真相，这无疑是发现和纠正定罪量刑失当的一项“善制”。

2，对已判决案件进行“覆狱”“覆治”。4与“覆讯”作为定罪量刑前的再次审讯不同，“覆狱”“覆治”是案件审结完成后的再次审理，这无疑是发现和纠正“失刑罪”的重要途径。《岳麓书院藏秦简（肆）》中记载：“御史言，令覆狱乘恒马者，日行八十里”。5《张家山汉墓竹简·二年律令》载：“……二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。”6由此可见秦汉律对于“覆治”“覆狱”具体流程的规定已经很详细了。《汉书·孙宝传》载：“傅太后使有司考冯太后，令自杀，众庶冤之。宝奏请覆治……”7《汉书·王嘉传》载：“张敞为京兆尹，有罪当免，黠吏知而犯敞，敞收杀之，其家自冤，使者覆狱，劾敞贼杀人。”8这两个案件说明如果认为已经审理完结的案件有冤情，是可以通过启动“覆治”“覆狱”程序进行重新审理的。在出土文献中也有对于这一司法环节的记载，如《里耶秦简》载“覆狱沅陵狱佐己治在所洞庭”“酉阳覆狱治所”“覆狱沅陵狱佐己治所发”

3，当事人乞鞫或其近亲属代为乞鞫。乞鞫是指当事人或其近亲属在案件审理完结后对判决结果不服，请求司法机关复审案件的一种诉讼行为。《张家山汉墓竹简·二年律令》：“罪人狱已决，自以罪不当，欲气（乞）鞫者，许之”“死罪不得自气（乞）鞫，其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲为气（乞）鞫，许之。”10《张家山汉墓竹简·奏谳书》“黥城旦讲乞鞫”案中讲就是通过这种方式使自己的冤案得以平反的。讲乞鞫后，复审官员讯问当事人讲与毛，勘验他们身上因刑讯而留下的伤口，并问询了初审官员，最终得出了讲并未参与盗牛和初审官员定罪量刑失当这一判决结果。《岳麓书院藏秦简·为狱等状四种》中也记载了两个乞鞫案件，“得之强与弃妻奸案”和“田与市和奸案”，得与田都因乞鞫不审而被加罪一等，即“系城旦舂六岁”。通过这两个案件可以看出在秦汉时期乞鞫是一种比较普遍的行为，确实有罪的人都希望通过乞鞫来改变初审的判决，那么那些在初审中确实被错判的人自然更会希望通过乞鞫来为自己翻案。

4，监御史和刺史监察劾举。《史记·秦始皇本纪》载：“分天下以为三十六郡，郡置守、尉、监”，1“监”就是指监御史。《汉书·百官公卿表上》：“监御史，秦官，掌监郡。”2监御史隶属于御史大夫，是秦代在各郡设立的主管监察的官吏，主要职责是代表中央监察地方官吏，劾举冤假错案也是其重要职责。《岳麓书院藏秦简（肆）》“癸、琐相移谋购案”中，就是监御史康主动劾，认为县的初审定罪量刑失当，要求重新审判。汉朝不再设立监御史，而是让丞相遣史分刺州，并且不常置。3汉武帝元封五年（前106）设立了隶属于御史府的十三部刺史，其职责就是以《刺史六条》为法律依据刺举地方官吏。《汉书·百官公卿表上》载：“武帝元封五年初置部刺史，掌奉诏条察州，秩六百石，员十三人。”4师古曰：“汉官典职仪云刺史班宣，周行郡国，省察治状，黜陟能否，断治冤狱，以六条问事。”5“断治冤狱”是刺史的重要职责，也是“六条问事”的内容之一。秦汉时期监御史和刺史的监察劾举也是发现和纠正“失刑罪”的重要途径。

5，皇帝、刺史和郡守等录囚。录囚是汉代产生和发展起来的一项司法善制，对于平反冤案、体现“哀矜折狱”理念具有重要意义。郡守和刺史是汉代录囚的主体。《后汉书·百官志》载：“诸州常以八月巡行所部郡国，录囚徒，考殿最。”胡广注曰：“县邑囚徒，皆阅录视，参考辞状，实其真伪。有侵冤者，即时平理也。”6可见汉代刺史和郡守录囚已经制度化了。汉代隽不疑就因录囚而名垂史册。《汉书·隽不疑传》：“（隽不疑）每行县录囚徒还，其母辙问不疑：‘有所平反，活几何人？即不疑多有所平反，母喜笑，为饮食语言异于他时;或亡所出，母怒，为之不食。”7东汉还多次出现皇帝亲自录囚的情况。《后汉书·和帝纪》：“（和帝）幸洛阳寺，录囚徒，舉冤狱。收洛阳令下狱抵罪，司隶校尉、河南尹皆左降。”8《后汉书·寒朗传》：“（明帝）车驾自幸洛阳狱录囚徒，理出千余人。”9两次皇帝录囚都收到了“举冤狱”和“理出千余人”的效果。因录囚而发现和纠正的定罪量刑失当案件一定不在少数。

6，使者循行“举冤狱”。“西汉使者循行‘举冤狱之制实质上是一项错案发现及纠正的特别机制，这一机制在司法实践中虽然有助于冤案的发现及纠正，但也因本身所具有的随意性而使得对冤案的发现及纠正具有局限性。”10使者循行“举冤狱”之制始于西汉文帝时期，终于西汉后期哀帝、平帝时期，作为“民之父母”和拥有最高司法权的皇帝派遣使者到地方“问冤失职”，是皇权监察地方司法的一种重要形式，也是西汉时期发现和纠正冤案的一条重要途径。《汉书·武帝纪》：“皇帝使谒者赐县三老、孝者帛，人五匹……有冤失职，使者以闻。”11元狩六年（前117）武帝下诏曰：“遣博士大等六人分循行天下……详问隐处亡位，及冤失职，奸猾为害，野荒治苛者，举奏。”12《汉书·昭帝纪》载：“闰月，遣故廷尉王平等五人持节行郡国，举贤良，问民所疾苦、冤、失职者。”1这种发现和纠正冤错案件的方式虽然具有局限性，但却体现了“不中不刑”的司法理念和统治者对司法的高度重视。

汉宣帝尝言：“庶民所以安其田里而亡叹息愁恨之心者，政平讼理也。与我共此者，其唯良二千石乎！”2秦汉政府出于治国、治官、治民的需要，一直高度重视司法审判工作。上述的每个举措都曾经预防和发现了无数定罪量刑失当的行为，将这些由不同流程、不同主体构成的措施结合在一起，无疑密织了一张维护司法公正之网。诚然，由于君权的恣意、官吏的贪腐、政治斗争的残酷、科技水平的落后和司法技能的相对不发达等多种因素的限制，冤案的发生在所难免。然而瑕不掩瑜，秦汉时期为预防和发现“失刑罪”而进行的制度建构，虽不能完全实现“天下无冤民”的理想图景，但在当时的历史条件下已经最大限度的确保了刑狱的公正和人道。

四、“失刑罪”的流变

《岳麓书院藏秦简（叁）》的“癸、琐相移谋购案”中展现了一个发现、纠正“失刑罪”的完整过程。癸、琐等人相移谋购并收受私钱二千，州陵守绾、丞越、史获经审讯后判处癸、琐等人赎黥。然而监御史康认为判决不当，提出“更论及论失者”，要求更改原先的判决进行重新审理，一并论处判决失当的人。对案件进行重新审理时产生了分歧，一说绾等的判决正确，一说癸、琐等当耐为候，绾等的论处意见缺失。南郡假守贾报谳时指出癸、琐等人应当适用“受人货财以枉律令，其所枉当赀以上，受者、货者皆坐赃为盗”律，绾、越等人也被追究责任，被判处“各赀一甲”。3劳武利先生结合相关律简认为癸、琐等人会按照“盗”类犯罪判处“黥为城旦舂”，4这与初审判处的“赎黥”有着较大的差距，因此癸、琐等人确实定罪量刑失当构成“失刑罪”，所以才判处“赀一盾”这样很轻的刑罚，从而显示出与纵囚、不直的区别。

然而这种情况在秦王政三十四年（前213）发生了变化。《里耶秦简（壹）》载：“令曰：诸有吏治已决而更治者，其罪節（即）重若益轻，吏前治者皆当以纵不直论。”5《岳麓书院藏秦简（壹）》“三十四年质日”中记载“甲辰失以纵不直论令到”“乙丑失纵不直论令到”，6表明这个法令是秦王政三十四年颁布的。邬勖先生发现这则法令颁布的时间与“适治狱吏不直者，筑长城及南方越地”7同一年，8这或许是为了征发更多的人筑长城及取南方越地的权宜之计，能实行多久尚有疑问，最迟到汉初“失纵不直论令”已经被废除。《张家山汉墓竹简·二年律令》中已经有“鞫狱故纵、不直及诊报辟故弗穷审者，死罪斩左止为城旦，它各以其罪论之……其非故也而失不审，各以其赎论之”的律文，9鞫狱时“失不审”要以赎论处，明显轻于“鞫狱故纵、不直”，但重于“癸、琐相移谋购案”中的处罚，“失刑罪”已被恢复并加重了处罚。

秦汉律中的“失刑罪”于何时消亡，目前还无法证实，只是汉代以后的封建法典中都没有出现“失刑罪”这一罪名。在唐律中，司法人员故意和过失造成的定罪量刑失当都被归入到“官司出入人罪”这一新的罪名中，只是过失出入人罪会减等处罚。《唐律疏议》卷三十《断狱》“官司出入人罪”条载：“诸官司出入人罪者，若入全罪，以全罪论;流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。疏议曰：‘官司出入人罪者谓或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪。”1“即断罪失于入者，各减三等;失于出者，各减五等。”2也就是说唐律中的“官司出入人罪”包括了秦漢律中“不直”“纵囚”和“失刑罪”等3种罪名的内容，反映了唐代立法技术的提高。

五、结语

从古至今，人类一直不懈地追求司法的公正，这就需要以司法责任来制约审判者，使他们小心谨慎地行使司法权。西周和春秋时期是标准的贵族制社会，尊贵的地位和优渥的法律特权使得追究贵族的司法责任困难重重。当时“议事以制，不为刑辟”的司法使得司法审判具有较强的主观性，这不但为“世卿世禄”的贵族枉法裁判提供了条件，还增加了判定和追究他们“失刑罪”的难度。战国时期官僚制逐渐取代贵族制，新兴的文法吏成为司法审判的主体，这就降低了追究司法责任的难度。立法技术的进步和严格“罪刑法定主义”模式的确立使得精准地判定司法者构成“失刑罪”成为可能，这些都为“失刑罪”的发展和完善奠定了基础。通过研究“失刑罪”的变化，可以推知对“不直”和“纵囚”的追责也会更加的清晰、明确和严格，因而可以说司法责任制度在战国秦汉时期发生了一次巨大的发展演变。尽管秦汉以后“失刑罪”“不直”和“纵囚”这些罪名已经消亡了，但是其体现出了来的严格、精准的追究司法责任的精神却为后世法律所承袭，并影响深远。