[摘要]本文以欧美国家社会企业的发展为借鉴，结合我国具体国情，通过对社会企业概念的思考，提出对社会企业认证标准、法律形态及监管规则的建议，以期对社会企业的发展有所帮助。对于社会企业的认定标准，应从认证主体、社会使命、资金来源与分配标准以及分级认证等方面加以考量。基于我国现有社会企业法律形态和现实需求，将社会企业视为标识性符号更为恰当，无需与其他类型组织并列，可以增设于现行公司法之下并仍套用有限公司或股份公司的基本组织架构。在监管规则方面，建议增设公益报告的披露、公益诉讼履行机制、企业资产锁定和利润分配限制以及激励机制等规制途径。

[关键词]社会企业;认证标准;法律形态;监管规则

[中图分类号]D921.1中图分类号[文献标志码]文献标志码A[文章编号]16724917（2021）03007810

自20世纪70年代以来，西方国家受经济危机的影响，国家财政难以承受巨大的社会福利负担，国家寄希望于通过社会力量缓解压力的同时，社会组织也开始寻求新的方法解决资金来源短缺问题。在此背景下，兼具市场和公益双重特征的社会企业开始进入人们的研究范围，并在欧美等西方国家率先发展起来。

近些年来，社会企业这一概念开始进入中国，并逐渐引起重视，学界普遍认为社会企业对于转型中的中国具有重要意义，尤其是在维护弱势群体利益、维护社会稳定等方面。党的十九大报告明确提出，加强和创新社会治理，建立共建、共治、共享的社会治理格局……充分发挥社会力量在社会治理中的协同作用。[1]一方面，在强有力的政策推动和保驾护航下，社会企业在我国具有非常大的发展空间，但同时作为新生事物，社会企业在发展过程中也面临许多问题，譬如风靡一时的摩拜单车就曾因入围“中国社会企业奖”被推上舆论的风口浪尖。还有一些公司为了获得政府的支持、吸引公众的眼球，在企业发展之初以“社会企业”为噱头，在赢得政府支持、获得优惠政策后又转向市场盈利。[2]面对这些问题，我们不能不思考：社会企业的含义是什么？社会企业与普通商事企业、非营利组织的根本区别是什么？社会企业是一种新型的公司企业模型还是包含在现有的公司法律形态框架内？到底应该如何评判企业目标是否属于社会目的？如何使组织在进行商业活动的过程中不偏离其社会任务和目标？本文在借鉴域外立法经验和考量我国国情的基础上，试图对社会企业的法律界定与规制路径提出建议。

一、社会企业的概念

2017年，摩拜单车以社会企业的身份入围“中国社会企业奖”，虽最终未获得奖项，但仍然引发较大争议，争论焦点集中在摩拜单车是否能够被认定为社会企业。该争议反映了我国社会企业定义尚不明晰的现状，如何界定社会企业亟待解决。

（一）域外国家对社会企业概念的不同界定

受不同历史因素的影响，各国对社会企业的理解具有不同的侧重点，采用的形式各有不同，下文从学理和立法两个角度梳理美国和欧洲的社会企业概念，以确定社会企业所具有的共同本质。

1.美国社会企业的界定

美国学界对社会企业的理解主要包括两个流派：其一，赚取收入流派，强调社会企业需要保持“双底线”原则或创造融合的价值，即经济收益和社会发展;其二，社会创新学派，该种学说强调社会企业所具有的创新特征。近年来，该种学说开始强调模糊社会企业的边界，认为私人部门或者公共部门均存在社会企业创新的可能性，[3]非营利组织和营利组织之间围绕社会企业开始融合，这也与美国各州立法趋势相吻合。

自2008年起，美国各州开始创设新的法律形式以应对社会企业的发展，主要包括：低利润有限责任公司（LowProfit Limited Liability Company，简称L3C）、公益公司（Benefit Corporation，简称BC） “Benefit Corporation”亦可译为“共益公司 ”或者“共益企业”，本文统称“公益公司”。、弹性目标公司（Flexible Purpose Corporation，简称FPC）、社会目的公司（Social Purpose Corporation，简称SPC）等。其中低利润有限责任公司和公益公司已为各州所采纳。该种立法模式体现了美国营利组织和非营利组织二分法开始逐渐动摇，试图在营利组织中同时容纳营利与非营利目的。[4]根据学者迪兹和丹尼斯·杨对社会企业的界定，从社会企业的本质来讲，社会企业是处于纯慈善（非营利组织）与纯营利（私人企业）之间的连续体;从组织结构来讲，社会企业则具备两种界定方式，其一，营利的商业组织对于公共财政的贡献;其二，非营利组织通过商业化手段赚取盈利。[5]

2.欧洲社会企业的界定

在欧洲对社会企业影响最大的学说是由法国学者蒂埃里·让泰提出的社会经济学说，该学说主要从共同原则和制度类型两个维度对社会企业进行界定。

从共同原则的角度出发，社会企业必然需要具备以下四个特征：第一，为成员或者共同体服务，排斥市场经济的利益至上主义;第二，独立进行管理;第三，存在民主的决策过程;第四，人民和劳动在收入分配中优于资本。[6]该理论在实践中往往体现为对社会企业的设立目标、治理结构、服务范围的限制。

从制度类型的角度出发，欧洲的社会企业主要建立在传统合作社、公司基础之上，除此以外还有部分國家建立单独的“法律品牌”以便识别各类组织是否符合社会企业的要求。在法国，社会企业的表现形式主要体现为合作社模式。在英国，社会企业为企业模式，以英国贸工部于2002年出台的官方定义为例，其明确指出社会企业是具有某些社会目标的企业。

虽然社会企业在不同国家存在不同的含义，但是不难总结出社会企业的本质是运用商业手段，承担社会责任，[7]兼具非营利组织和商业组织的双重特性。同时从两个地区的社会企业所展现的法律形态来看，其具有多元化的趋势，除了存在大量的非营利组织或者第三部门外，当公司符合特定要求时同样可以获得社会企业的身份。

比较而言，笔者认为采纳美国学界对社会企业的定义更为符合发展趋势，即社会企业包括以商业手段获取利润支持其社会目标的非营利组织和满足社会目标的营利组织。

（二）社会企业与相关概念的辨析

社会企业的特征意味着商业手段的运营模式和以承担社会责任为初衷的运营目标应当是界定社会企业的最基本维度。虽然这一特点为社会企业提供了更广阔的解释空间，但由于不同地区法律及政策的不同，对社会企业的实际识别造成了一定程度的分歧。[8]同时不论是“商业手段”抑或是“社会责任”，概念范围均过于模糊，边界难以界定。下文从社会企业与企业社会责任、社会企业与非营利组织、社会企业与传统商事企业之间的区别出发，厘清社会企业的边界。

1.社会企业与企业社会责任

企业社会责任的发展过程可以总结为：一元至二元再到多元，内涵逐步扩大。[9]企业社会责任最初只包括牟取利润，追求利润最大化，这是一元的企业社会责任;后期出现企业为追求利益最大化而破坏社会公共利益的情形，政府介入管理，此时企业社会责任包括两部分，经济责任和法律责任。20世纪80年代，利益相关者理论丰富了企业社会责任的内涵，企业除了追求自身利益，还需要对社会进行回应，最大限度增进和促进社会利益，此时企业应对“与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有一定的责任”。[10]总而言之，目前企业社会责任呈现出多元化内涵，包括经济责任、法律责任和道德责任三个层次。

從以上分析可以看出，企业社会责任和社会企业主要包括以下不同：第一，从性质而言，社会企业是为应对现有社会问题的一种新型组织概念，而企业社会责任指向的是企业所需要承担的义务，两者在性质上存在根本差异;第二，从强制程度而言，企业社会责任是普通公司在经营过程中附带履行的，通常只要企业能够满足其中的经济责任和法律责任，法律不应再苛求其主动采取对社会有利的行动，“私人促进社会利益的恰当方式”是在看不见的手的指引下正当追求自己的利益。因而，在自由经济制度下，企业所应承担的唯一社会责任，就是在法律制度框架内从事公开自由的经济活动，以便最大限度地实现其目的。因此，只要企业在法律法规的指引下，从事公开自由的经济活动，就是承担社会责任的表现。

综上所述，企业承担社会责任并不能代表其属于社会企业。社会企业和承担社会责任的企业的本质区别在于，其作出的每一个行为的动机和出发点是否以社会责任为首要考量。正是对这两者差异的回应，社会企业的认证标准中应存在对社会目标以及利润分配的规定。

2.社会企业与非营利组织

从上文欧洲和美国社会企业的发展模式来看，非营利组织是社会企业的形态之一，在其中扮演着非常重要的角色，但是双方之间的差异也十分明显，不能将两者混为一谈。两者最大的差异体现在对利润分配的态度不同，社会企业对利润分配问题显得更为宽松。根据2019年调研报告显示，我国具有自觉意识的社会企业中仅有292%的社会企业规定了禁止利润分配。[11]13域外以英国社区利益公司（Community Interest Company，简称CIC）、美国低利润有限责任公司为例，均允许社会企业将部分利润分配给投资者。而非营利组织是不允许分配利润的，“对非营利性组织的运营，除了牢牢地把握、控制其不得将盈余分配给所有者或股东，以及内部人不能以薪酬或其他管理支出的方式变相地取利外，法律、行政监管者、法院和公众都不必置喙干涉。”[12]根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第87条的规定：“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人”，即我国的非营利法人也是秉持“非分配性约束”。因此，社会企业和我国法律中的非营利法人同样有所区别，两者亦应当相互独立。

3.社会企业与传统商事企业

社会企业与商事企业的本质区别在于双方的目的不同。社会企业追求社会效益，其所采用的商业手段是为其提供资金的一种手段;而商事企业的本质在于追求利益最大化，对社会效益的追求很可能仅处于企业战略的边缘地带。但是社会企业与商事企业又并非完全割裂，在英国股份有限公司可以成为社会企业所采用的法律框架，在美国也存在将营利企业认定为社会企业的情形，就此而言，传统商事企业具备转换为社会企业的可能性。

通过社会企业与企业社会责任、非营利组织、商事企业之间的比较，或许可以解答在我国争议已久的话题，即社会企业是企业还是非营利法人。笔者认为，基于目前实践中社会企业组织形态多样化和社会企业本身特征，一味探究社会企业在现有组织类别的归属并不具有合理性，具体理由将在本文第三部分进行阐述。

二、社会企业的认证标准

围绕社会企业的概念、特征进行论述的目的在于提炼社会企业的共通之处，以便更好地对社会企业的认证标准提出建议。但是上文对社会企业的界定以及理解通常是从经济学和社会学的角度出发，建立社会企业认证标准实质上是以法律形式确定社会企业的范围，明确法律中“社会企业”的调整对象。

（一）建立社会企业认证标准的合理性

目前我国学界对于是否需要建立社会企业认证标准的态度莫衷一是，并非所有学者均赞同建立统一的社会企业认证标准，质疑理由主要包括以下：其一，统一社会企业认证标准将会降低社会企业形态的多样化;其二，界定社会企业的概念意味着将会降低解决问题的灵活性，出现固化。上述理由能否成立，可做如下探讨：

首先，社会企业的认证并不会限制组织形态。结合上文论述，就目前而言，界定社会企业仅需要考虑两个维度：商业手段的运营模式和以承担社会责任为初衷的运营目标，组织形态并不是确定该组织是否属于社会企业所考虑的因素。根据英国的经验，一个组织是否属于社会企业不取决于其法律形态，而是基于该组织的性质。同时社会企业是否可以采用商业手段并不取决于其组织形态，而是取决于运营方式。组织形态和社会企业的认证属于两个层面的问题，社会企业是对组织性质和身份的认定，而组织形态更多的是从组织内部治理角度出发。

其次，在我国尚未实施社会企业认证标准的情况下，并没有数据反映将组织认定为社会企业与解决问题的灵活性之间存在直接关系。以限制社会企业的创新性和灵活性作为质疑建立社会企业认证标准的理由并不充分，因为认证标准可以随着社会的发展而逐渐放宽。

最后，我国已经存在社会企业的概念和类似社会企业的实践，需要通过法律的手段界定社会企业，明确法律中社会企业的调整范围。一方面，建立社会企业的认定标准可以使组织明白“我是谁”，[13]对自身进行准确的定位;另一方面，可以使社会对社会企业这一概念的理解更为深刻，区分其与非营利组织和商事企业之间的区别，充分发挥社会企业在社会发展中的积极作用。

（二）域外社会企业认证标准

在确定我国有建立统一社会企业认证标准的需求后，则可以通过考察目前其他国家已建立的社会企业认证标准，并结合我国实际情况，建立本土化的社会企业认证标准。

在英国，社会企业并未形成一个全面的法律形式，针对多样化社会企业的认证通常由民间组织进行确认，主要包括两种认证方式：[14]第一，在英国内阁第三部门和社会企业联盟支持下的RISE机构所提出的社会企业认证标志;其二，由英国社企行业协会发布的社会企业徽章。社会企业认证标志主要包括六条标准：其一，具有社会和环境目标;其二，机构具有独立性，并进行自我管理;其三，至少有50%的收入源于商业和贸易活动;其四，至少有50%的利润用于社会和环境目标;其五，资产锁定原则，控制剩余资产流动;其六，社会影响力评估。社会企业徽章与社会企业认证标志的标准基本一致，唯一的区别在于社会企业徽章缺少“资产锁定原则”。以上两种对社会企业的认证标准也是对社会企业本质的反映，其中对资金来源、资产锁定原则的规定是对商业化的回应，对组织的社会使命、资金流向以及社会影响力的评估则是对社会企业目的的回应。

2005年，英国颁布《社区利益公司条例》，该条例以列举的方式排除非社区利益公司，进一步界定为社区利益服务的行为，实际而言是对社会企业中的“社区利益”及其服务的领域进行规定。[15]2013年，英国成立了全球首家服务于社会企业的社会证券交易所（Social Stock Exchange），准入门槛是社区利益测试（Community Interest Company Test）。英国针对社会企业的认证创设了由国务大臣任命的独立的专门监管机构——社区利益公司监管人（The Regulator of Community Interest Company）。社会企业在设立前必须通过社区利益公司监管人的社区利益测试。社区利益测试考察的内容主要着眼于三个方面：公司目的、透明度以及业务范围。英国制定的认证标准自2012年以来，已被欧盟用于公开的合同招标。[16]

美国在社会企业认证的准入阶段，相关立法要求社会企业必须选择公益公司这一种类别，并且要对设立公益公司的经营目标进行详细说明，具体到将推动哪一项或哪几项社会目标的实现。

在亚洲，已经建立体系化的社会企业认证标准的国家和地区主要有韩国和中国香港。韩国《社会企业培育法》围绕社会企业的认证主体、社会使命、资金来源、利润分配、资产锁定等角度进行规定;而中国香港除了针对上述方面进行规定外，还将社会企业的认证分为四个等级，不同等级的社会企业所提供的材料、对应的标准均有不同。

可见，制定一个统一的社会企业认证标准是国际发展趋势。总结已经制定认证标准国家和地区的经验，社会企业的认证标准主要围绕四个方面展开：第一，认证主体，即谁有权对企业进行认证;第二，社会使命，即组织的成立初衷和活动范围;第三，资金来源和利润分配，强调该标准是为了与传统的慈善組织、非营利组织划分界限;第四，分级认证，即针对不同发展程度的组织提出不同的标准和要求。

（三）我国现有社会企业认证体系的问题

2012年成立的中国慈展会开始开展社会企业的认证工作，并具体提出了四点社会企业认证的评判标准：“申报资质、社会目标优先及不漂移的机制性设计，解决社会问题的方法具有创新性，成果清晰可测量。”[17]2018年8月，北京市为支持社会企业的发展，颁布《北京市社会企业认证方法（试行）》，其中第5条规定的社会企业的基本标准，包含了社会使命、社会效益、可持续发展能力等要求，同时也吸收了香港对社会企业的分等级认证方法。2019年5月，北京社会企业发展促进会对通过首次社会企业认证的46家企业进行了授牌仪式。目前来看，相关文件均停留在原则性的阐述，认证办法较为模糊，缺乏明确具体客观化的可执行性规定和问责机制，可操作性不强。企业是否属于社会企业的任意性较强，并未形成如英国的客观和数字化的标准。

（四）对建立社会企业认证标准的建议

1.认证的主体：行政机关和民间组织的结合

与发达国家相比，我国的公益文化尚在摸索中前进，还不够成熟。民间公益性认证组织不仅缺乏相关的指引，且缺乏监督机制。政府有必要通过行政监管介入社会企业的认定，从而让社会企业的认定标准更加权威、客观和具有公信力。但同时，“政府监管的能力和范围是有限的”。[18]因此，笔者建议，将行政机关和民间公益性认证组织的力量相结合，如行政机关可以参考目前我国民间公益性认证组织制定的社会企业认定标准，在此基础上建立客观的认证量化指标，并由民间公益性认证组织在执行过程中再不断改进和完善。

2.社会使命：形式和实质

以《北京市社会企业认证方法（试行）》为例，该规章已然认识到社会企业应具有使命任务，具备明确的社会目标，以社会问题和民生需求为导向，但是该条例并未规定申请社会企业认证的组织应当以何种方式来证明自己的社会性，也没有指明此处的社会责任领域，可能导致认证标准不统一。

第一，应对组织的章程内容进行规定，将其所要解决的社会问题和达到的社会目标作为强制规范内容。在英、美、韩等国家，均要求在相关组织的章程中明确表明其所针对的社会任务和所需要完成的社会目标，对组织章程的审查一定程度上可以反映组织的成立初衷。

第二，应对组织的活动领域进行规定。除需要证明组织本身是以承担社会责任为初衷外，还应限定其所服务的领域，仅在规定领域内进行活动的组织才有可能被评定为社会企业。做此规定的目的是为了划分企业社会责任和社会企业，避免出现企业利用社会企业这一身份特征享受相应的政策优惠与扶持。

3.资金来源和分配标准

在英国，要求社会企业的资金50%以上来源于商业活动、至少50%以上的利润用于社会和环境目标。韩国《社会企业培育法》规定，劳动力成本50%以上来源于经营活动的收益，利润的2/3以上应用于社会目的的再投资。在对我国社会企业进行认证的过程中，也应视具体情形对资金的来源以及利润的利用进行规定，并提出确切的比例，其中对利润分配的规定也是区分社会企业与非营利组织的标志。

三、社会企业的法律定位

提出社会企业的认证标准后，随之而来的问题为：社会企业在我国的法律定位究竟是什么？是否需要对其进行独立的规定？为更好地理解上述问题，首先概括介绍我国现有社会企业的法律形态。

（一）我国社会企业的法律形态

2019年《中国社会企业与社会投资行业扫描调研报告》显示，我国现有的社会企业的法律形态呈现出多样化的特征。较多的社会企业选择成为在工商部门注册的企业和在民政部门注册的社会组织，同时也有相当比例的社会企业选择成为混合型组织，即同时注册了工商企业和民办非企业单位等不同性质的组织。下文将对上述几种类型的社会企业分别介绍。

1.工商部门注册的企业

对于工商部门注册的企业，其内部组织和对外交往主要受到《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及相关商事立法的规制，其主要特征在于更多地强调企业本身的意思自治，而减少国家公权力的干预。例如，《公司法》规定企业的经营范围由章程规定，仅对属于法律、行政法规规定须经批准的项目，规定应当依法经过批准，因此，原则上企业可以进行所有合法的经营活动;在留存收益的分配方面，《公司法》的强制规定仅限于10%的法定公积，对任意公积、利润分配均认可公司内部的自治而不加干预。而《中华人民共和国合伙企业法》中甚至未规定合伙企业的经营范围，且合伙企业的利润分配完全由合伙人自主决定，可见其自由程度相较于《公司法》有过之而无不及。基于此，可以合理地推测，超五成的社会企业选择以工商部门注册的企业形式存在，理由正在于其拥有较高的自由程度，企业家对于企业的盈利来源和使用有更多的支配空间，因此，能更好地去实现其期望承担的社会责任。但是相对的，企业会负有相对严苛的税负，公司企业此处公司企业仅指居民企业，下同。按照25%的税率承担税负，公益性捐赠仅在当年利润的12%予以抵扣，仅从事《中华人民共和国企业所得税法》第25条、第27条规定的经营活动的公司企业，或是满足条件的小微企业，可以在税收方面得到一定的减免。

2.民政部门注册的社会组织

在民政部门注册的社会企业主要包括社会团体和民辦非企业单位两种类型。以该种形式存在的社会企业通常存在政策支持，在税收方面与企业相比存在更大优惠，例如财政部《关于对民政部门举办的社会福利生产单位征免税问题的通知》就对特定的民政部门举办的福利生产单位提供免税优惠;《国家税务局关于对就业训练中心实习厂、店收入征免税问题的通知》对就业培训中心 《就业训练中心管理规定》第9条规定：“县、区以上就业训练中心的开办、停办，由同级劳动部门申请，报当地人民政府批准，并报上一级劳动部门备案。乡、镇、街道就业服务机构开办、停办就业训练班，由县、区劳动部门审批。”就业训练中心虽非属民政部门注册之企业，但本质上并无较大区别。为供学员实习而自办的厂、店，从新办之日起，免征所得税和免缴能源交通重点建设基金三年;《民政部对“关于今后福利企业减免税问题的方案”的复函》规定在税收上给予福利企业优惠并采先征后退的方式。

然而，基于上文对社会企业的界定和认证，我国真正满足社会企业标准的社会组织并不多。《民办非企业单位登记管理暂行条例》确立了民办非企业单位在社会服务领域的地位，但禁止民办非企业单位从事商业性营利活动;《社会团体登记管理条例》明确规定社会团体不得从事营利性经营活动;2002年通过的《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）中也指出民办学校不得以营利为目的。这些规定规范的社会组织并不符合社会企业的内涵，因为社会企业需要兼具商业和公益两个特征。地方对民办医疗机构、民办养老机构等社会组织也有类似的规定。此类规定不可谓不好，毕竟民办的教育、医疗、养老机构的业务开展被限制在教育、医疗、养老范围内是无可厚非的，这样既能避免资金的不当流失，也有利于政府监管。但是，也正是因为机构资金的走向受到了相应规范的严格限制，使得该类社会企业能从事的社会服务也相对较窄，且在运营过程中通常因为自身融资困难，往往只能依赖于政府的优惠政策和财政扶持，以及社会捐赠来保证机构资金链，因此难以得到可持续性的发展。

不过，2018年新修订的《民办教育促进法》似乎打破了这种限制，第19条一方面规定了民办学校可以选择成为营利性或者非营利性民办学校，另一方面明确了营利性民办学校的办学结余可以根据公司法等法律法规进行处理;第38条则规定营利性民办学校的收费标准由市场调节。从法律规定来看，营利性民办学校更贴合本文对社会企业的界定。但是正是由于营利性民办学校所具备的营利性特征，致使其与非营利性民办学校并不享有同等的扶持与奖励，尤其体现在税收优惠政策这一方面，故而实践中不乏民办学校为获取税收优惠政策，选择注册为民办非企业单位，但是实质上进行利润分配。[11]13

3.混合型组织

为了集合工商部门注册的企业和民政部门注册的社会组织各自的优势，企业家们采取了一种全新的方式，即采取双轨制的运营模式。具体体现为以类似于集团公司的模式运营社会企业，企业家在民政部门注册非营利性组织的同时，至少在工商部门注册另一个相关联的企业。例如科学松鼠会通过在工商部门注册北京果壳互动科技传媒有限公司进行商业化运作实现社会企业的可持续发展，在民政部门注册北京朝阳区哈赛科技传播中心这种非营利组织来反哺社会，两者发起人相同，负责人也均为嵇晓华，可谓一套人马两块牌子，与之类似的社会企业还有长春的心语协会等。这种双轨制的运营模式也说明了社会企业以商业手段运营和实现社会目标这两大特质之间的非对立性和可转化性，通过一般的商事企业经营范围的优势保证企业的收入，采取类似于转移定价或是其他合理避税措施等方式为下游社会企业提供资金和服务，并最终通过社会企业完成企业家所期望承担的社会义务。这种方式，正在逐渐被企业家们所发掘，虽然占比51%的数字并不高，但是可以合理预见到将来会有进一步的增长。

毫无疑问，这种双轨制的运营模式是在我国有关社会企业的法律制度缺失的情况下，社会企业为了谋求自身的可持续发展而创造出的新型运营模式，可以说，这是社会企业在已有制度的不确定性和滞后性的夹缝中求生存的方式。该种运营方式与美国建立在非营利部门之上发展的社会企业基本一致，体现为非营利组织本身的商业化或者架设营利性附属机构的方法。

（二）社会企业的法律定位

针对该问题，目前我国学界存在两种解读，一种认为“社会企业”是一个识别性符号，建立在现有的组织类别之上;另一种则认为，目前法定的组织类型不能涵盖社会企业的特点，社会企业是一种新型组织。上述两种观点均具有合理性，双方产生分歧的原因在于理解社会企业的出发点不同。

将“社会企业”理解为标识性符号通常是从组织内部结构的角度出发，根据上文对我国现有社会企业的介绍，不难得出我国的社会企业是架设在现有组织类型之上，以企业形式设立的社会企业的组织结构、机构设置、权力分配等并未发生实质变化，其内部治理仍然可以沿用《公司法》等现有组织法的规定，仅需要对章程、利润分配等方面进行修正和补充规定。从这个角度而言，社会企业尚未突破我国现有的组织类型，仅起到识别的作用。

将“社会企业”理解为新型组织通常是从组织目的和本质出发。我国《民法典》中将法人分为营利法人和非营利法人，该种分类的本质在于利益的归属。营利法人以取得利润并分配给出资人为目的，非营利法人则不得向出资人、设立人或者会员分配利润。而社会企业的利润分配一方面可以分配给出资人，此时具有营利法人的特征;另一方面需要限制利润分配，规范利润用途，此时具有非营利法人的特征，社会企业居于营利法人和非营利法人的过渡阶段。故而，将社会企业理解为一种新型组织同样具有合理性。

笔者认为观点并无优劣之分，只是选择识别性符号这一观点更贴合现实情况的需求，理由如下：

第一，我国现有的社会企业基本上架设在现有的组织结构之上，并未形成全新的组织结构。该种观点同样反映在域外立法中。意大利2005年《社会企业法》从法律角度确定了社会企业的独立的法律地位，该法最大的特点为其跨越了法律形态的界限，满足社会企业要件的各类组织均可以获得社会企业这一“合法品牌”。英国虽然单独设立《社区利益公司条例》，但是根据部分学者对该条例的理解，社区利益公司更相当于法律品牌，起到标识作用，股份有限公司或者担保有限公司的法律框架并未改变，仅需要根据相关条例对利润分配、公司章程等内容进行修改。

第二，社会企业的本质并不需要通过确立一个新型组织来体现。根据上文所阐述的各国社会企业认证标准，社会企业兼具社会目的和商业手段的特征可以通过章程中所规定的社会使命、资金来源和利润分配体现，而这些内容可以在现有的法律框架下得到调整。

（三）社会企业的制度架设

将社会企业理解为标识性符号后，则需要考虑如何在现有法律框架下规定社会企业的相关内容。根据上文对我国社会企业法律形态的分析，目前我国社会企业的发展方式与美国存在相同之处。

1.美国社会企业的立法规定

如前文所述，美国各州以立法的形式创设了社会企业的几种组织形态，其中低利润有限责任公司和公益公司类似于我国的公司制度，也是美国使用范围最广的制度。目前已有9个州对低利润有限责任公司进行规定，均通过在有限责任公司法下增加新类以安排低利润有限责任公司的法律地位。同时，除法律另有规定外，低利润有限责任公司的制度均适用有限责任公司的相关规定，这里的另外规定基本上体现为税收、公司章程、设立目的。公益公司则在12个州通过立法进行规定，均将其纳入股份有限公司范畴，另设专章加以规定。公益公司仍适用一般公司规范，当与公司规定产生冲突时，则适用特别法的相关规定。

此处需要强调的是，虽然美国立法上表现为社会企业多采用公司形式，但并不意味着非营利组织不可以被承认为社会企业，只是存在独立的法律对这一部分进行规定。同样，在为社会企业设定专门注册形式的国家，原有的法律形式仍然得到运用和发展，如英国的合作社模式。[19]实际上，在这些国家形成了新旧法律形式并存的局面，需要得到身份认证和法律规范的部分主要指向的是以公司形式存在的社会企业。

2.社会企业在我国法律体系的安排

结合美国社会企业的相关立法以及我国目前的社会企业发展现状来看，暂且没有必要对社会企业进行独立立法，可以参照美国各州规定，在《公司法》中另设章节对社会企业进行规定。

第一，虽然我国现有社会企业类型具有多样化特征，但仍然可以选择在《公司法》中另章规定，理由为：其一，对于在民政部门登记的社会组织，如民办非企业单位和社会团体，通常有专门规章进行管理，它们的资格认定、审查、税收政策、扶持政策都具有一定的独立性，此时仅需要根据其所属类别的相关法律进行规制即可，诸如《民办非企业单位登记管理条例》。其二，对于采用混合型登记的社会企业，它们通常采用双轨制的运行方式，此时它们所设立的社会组织根据其所属类别的相关法律进行规制，而这种情况下的公司端则缺少相关规定對其进行规范管理。其三，上文已经指出我国真正符合社会企业标准的社会组织并不多见，以企业形式存在的社会企业无论在数量，还是在资产总额、市场经营收入比例等方面均远远高于社会组织，工商部门注册的企业将是未来社会企业的主要形态。[11]33故而，将社会企业的相关内容设置在《公司法》中具有合理性。

第二，我国实践中已经出台的地方政策也反映了对以公司形式设立的社会企业的高度关注。《成都市工商行政管理局关于发挥工商行政管理职能培育社会企业发展的实施意见》规定“报请社会企业评审认定的企业，应当依法规范登记为有限责任公司、股份有限公司”，顺德社会企业认证手册则将认证主体限定为股份公司、有限公司、个人独资企业等。

第三，从社会企业的法律定位而言，社会企业属于一种识别性符号，并未全盘推翻传统企业组织结构中的要素，仅是对部分要素进行修正，如利润分配、章程规定。这一观点也在域外的立法规定中有所体现。因此，社会企业只是对传统企业组织形态的某些组织制度元素进行了创新，其仍然保留了许多传统企业组织形态的重要构成元素，没有构成全新的企业法律形态，更不会颠覆现有的类型体系。从另一个角度来说，社会企业是对公司社会责任在制度上的创新回应。

对“公司”进行法律层面的重新解读是上述内容的基础。传统观念中公司的目的是实现股东利益的最大化，而非实现某一社会目的或福利。引入“社会企业”需要我们对传统理念进行破解并重构，将“公司”调整为实现社会目的的中立性手段，从而能够提供更多的企业模式，以最大程度调动社会闲散资本投入某一福利或目的的实现。

四、社会企业发展的监管规则探索

当组织被认证、登记为社会企业后，基于其经济性和社会性的双重特征，需要在慈善和商业之间达成平衡，此时需要外部监管的介入，确保该组织在商业运营过程中不偏离其所应完成的社会使命和社会任务。

为了保障社会企业在运营过程中不偏离其解决社会问题、实现社会目标的初衷，可借鉴英国对社区利益公司的监管和美国对公益公司的监管，对我国社会企业明确以下监管规则：

1.对公益报告的披露

在社会企业运营过程中，美国立法明文规定要求社会企业必须定期进行公益报告的披露，或者由建立客观第三方标准（The Thirdparty Standard）的机构出具相应的证明文件，例如非营利组织BLab 建立的B 公司认证制度（Certified B Corps）。英国于2005年颁布的《社区利益公司条例》第26条至第28条明确规定社区利益公司需要就报告的内容、公司分红以及公司债券向社会公众披露。同时英国立法规定监管人对社会企业的年度报告进行实质审查，从而判断该公司是否持续性地符合社区利益测试标准，年度报告也要向公众公开。[20]

公益报告是行政机关和社会公众对社会企业进行监督的重要途径，通过披露公益报告，能够起到对社会企业的警醒，同时，社会企业能够取得社会公信力，从而吸引社会投资。因此，我国也应当适用这一措施对社会企业进行监管，以防止社会企业的行为背离其公益目的。但目前我国国情下，民间第三方机构尚不成熟，缺乏统一的有关公益报告应当披露哪些内容、如何审查等具体制度。对此，行政机关应当尽快制定相关政策，依据社会企业的不同规模和类型，制定相匹配的统一制度，让民间第三方机构在评判时有据可依。

2.设立公益履行诉讼机制

英国立法规定，社区利益公司的监管人有权在股东或董事消极行权时以公司名义对其提起诉讼。美国立法赋予了公司股东对董事是否忠诚履行信义义务的监督权，若股东认为董事没有按照社会企业章程的要求履行社会职责，股东可以对董事提起公益履行诉讼，要求董事执行公司设立的目标及公益性。以美国《标准公益公司法》为例，第305条（C）项规定，可以提起公益履行诉讼的有两类主体，或者直接由公司提起，或者根据公司法派生诉讼的相关规定，由符合以下条件者提起：即在被控诉的作为或不作为发生时，实质或名义上持有公益公司至少2%，或公益公司之母公司至少5%已发行同级或同系列股票的任何个人或团体。[21]

笔者认为，如果以诉权制度来倒逼董事以社会利益为首位，赋予股东对董事的诉权，能够督促董事以社会利益为首要目的行事。因此，应当通过立法规定赋予股东相关诉权，来确保社会公益目的的实现。可在现有的公司治理框架下，以目前的股东派生诉讼为基础，将其调整进化为公益履行诉讼，并且除了赋予股东诉权外，还应当赋予利益相关者该诉权，但应当明确的是，该利益相关者应当是社会公益目标的受益人或公司不履行公益目的行为的利益相关方。

3.进行企业资产锁定和利润分配限制

美国立法并没有对社会企业进行资产锁定、红利上限的限制。英国确立了资产锁定（asset lock）规则和股利上限（dividend cap）规则。该项规则规定：除非满足明定的条件，社会企业不得随意转让、分配其资产;而股东可分配的红利必须在社会企业将规定的可分配利润用于社会利益再投资后才有条件获得。

笔者认为，为了保证社会企业以实现社会目标为初衷，应当对社会企业的资产分配和转让作出明确的限制。但对资产锁定的限制和对股东分红的标准不能过分严格，社会企业本身是利用商业手段实现社会目的，其必须适应市场化机制，若对资产锁定的规定过于严苛，将对社会企业自由参与市场竞争形成过度的干预，抑制社会投资者的积极性，因此如何实现投资者利益和公益目的的平衡是社会企业长期面临的一个挑战。

4.激励机制

在社会企业的规制过程中，结合我国国情，政府应当在人员安置、社会保障、工商管理等方面充分发挥其保障作用，从而对社会企业在发展初期提供激励和帮助。美国税法规定，“社会企业的公益目的与其经营行为的高度相关性使得其大部分商业收入能获得税收优惠”。[22]同样，税收作为我国宏观调控的重要手段之一，也应当被应用到促进社会企业的发展进程中。比如可以采用定期减免税收和降低税率的方式，减少社会企业发展初期面临的来自内部组织管理制度不完善和外部市场竞争激烈的双重压力，为了更好地促進社会企业的发展，还可以针对不同的社会企业实施优惠幅度不等的税收优惠政策。

结语

兼顾公益和市场的社会企业近年来在世界各地蓬勃发展，越来越多的国家引入这一概念，以期弥补市场、政府、传统第三部门失灵的问题。近年来，我国可以认定为社会企业或者准社会企业的组织同样也在逐渐增多，基于社会企业与传统意义上的非营利组织和公司均存在差异，需要对现有的法律规范进行更新，以满足社会企业发展的需求。基于对社会企业本质和域外认证标准的考察，我国认证社会企业的标准至少应当从认证主体、社会使命、收入来源以及利润分配角度进行设置。在获得社会企业的认证后，还需要通过监管措施保证社会企业完成其社会目标，避免相关组织利用社会企业的便利条件为自身牟利，相关措施可以从组织内部和外部双重角度进行设置。就组织内部而言，可以采取资产锁定和限制利润分配;就组织外部而言，可以设置公益报告披露制度和公益履行诉讼机制，实现对组织行为和目标的控制和监督。通过在法律中增加社会企业的制度规定，赋予其独立的法律地位，社会企业可以得到更为广泛的发展，从而满足不同弱势群体的需求，弥补公共服务的不足之处。

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Legal Definition and Regulation of Social Enterprise

MA Gengxin

（Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088，China）

Abstract： This article takes the development of social enterprise in European and American countries as a reference， combined with the specific national conditions of our country. Through thinking about the concept of social enterprise， it puts forward suggestions on the identification criteria， legal forms and supervision rules of social enterprise in order to help the development of social enterprise. The identification criteria of social enterprise should be considered from the aspects of identification body， social mission， funding sources， distribution standards and classification identification. Based on the legal forms and practical needs of our countrys existing social enterprise， it is more appropriate to regard social enterprise as an identifying symbol. And there is no need to be paralled with other types of organizations， it can be added under the current corporate law and still apply the basic organizational structure of limited company or jointstock company. In terms of supervision rules， it is recommended to add regulatory channels such as disclosure of public benefit reports， public interest litigation performance mechanisms， corporate asset lockin， profit distribution restrictions and incentive mechanisms.

Key words：social enterprise; identification criteria; legal forms; supervision rules

（責任编辑刘永俊编辑）

[收稿日期]2021-01-26

[基金项目]国家社会科学基金后期资助项目“现代公司控制权法律制度研究——基于公司内外部视角下的考究”（项目编号：17FFX013）。

[作者简介]马更新（1974—），女，山东肥城人，中国政法大学民商经济法学院商法研究所教授。