胡瑜桢 祝德敬

摘要：为了更好地加强武夷山市房地产市场调控，促进房地产市场平稳健康发展，更好地保护购房者利益。针对商品房预售资金监管过程中遇到的监管资金所有权归属等问题，根据《民法典》等相关法规，就如何完善预售资金监管制度提出一些建议。

关键词：商品房预售资金;监管制度;问题思考

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）09-0053-57 收稿日期：2021-07-07

1 常用的商品房预售资金监管方式及意义

《城市房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售所得价款，必须用于有关工程建设”。国务院办公厅《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办法〔2013〕17号）指出：“各地区要切实强化预售资金管理，完善监管制度”。根据上述规定，对具备商品房预售条件的房地产项目，为了加强商品房预售资金监管，武夷山市要求开发企业在办理“商品房预售许可证”前，在项目所在地商业银行开设一个商品房预售资金专用账户，并将该账户作为预售资金监管账户，此账户归属于开发企业。它与存量房交易资金监管账户不同的是，存量房交易资金监管账户类似于支付宝、财富通等在线交易平台中的第三方监管账户，此账户一般归属于资金监管主体。

武夷山市于2015年开展商品房预售资金监管工作以来，主要是按照商业银行与开发企业签订双方监管协议，然后房地产交易机构和商业银行共同对进入监管账户的商品房预售资金收支情况进行日常监管。目的在于保证商品房预售款能专款专用，确保在售项目的房屋建设工程顺利进行，确保购房者合法权益得到保障。实践中，这种由商业银行与开发企业双方签订协议的监管方式，常因商业银行与被监管者具有同益性的原因失去监管中立性和公正性。为此，武夷山市从2021年1月1日起将这种监管方式变更由商业银行、房地产交易机构、开发企业三方协议方式进行。即先由房产交易机构制定商品房预售资金监管办法、拟定监管协议、明确各方权利义务、确定监管额度和方式、拨付流程和违约责任等;再由开发企业提出资金使用申请;最后由商业银行按协议规定的程序和经批准的资金拨付额度向开发企业拨付资金。从目前运行情况看，这种监管方式实施以来比较顺畅。

从多年开展商品房资金监管的实践看，加强对商品房预售资金的监管，对完善商品房预售制度建立、保障购房者利益、保护信贷资产安全、保护施工企业和农民工利益、稳定房地产价格、影响供求等都具有重要意义。

第一，有利于规避交易风险。对于群众而言，房产是家庭最为重要的资产，群众用一辈子或者至少半辈子的积蓄买了套房子，大家关心的莫过于所购买房屋的产权是否可靠。由于从签订商品房预售合同到能办理不动产登记需要比较长的时间。在此期间交易双方如何保证合同履行呢？根据《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。根据这一规定，购房者可以要求开发商先办理一个预告登记，预告这个房子已经卖给了特定的购房者，防止开发商一房二卖。但因预售商资金的收取，在某种意义来说具有融资功能，为避免开发企业为了其他目的任意挪用预售交易资金而造成资金链断裂，采取对预售资金监管措施，规范好该资金的缴存、支付和使用等办法，给购房者的财产安全上一个“双保险”。这对维护购房者合法权益，减少安全风险发生，促进社会和谐稳定都具有重要现实意义。

第二，有利于政府部门实时准确地对房地产交易市场情况进行监测，提高治理市场的能力和水平。为适应社会经济和信息化发展需要，按照党中央提出的“房住不炒”定位对房地产市场进行更精准地调控，更准确地掌握房地产运行情况，避免类似次贷危机的风险发生，在信息化、数字化加速发展过程中，加快房地产交易中心数据库建设，并且利用数据中心的实时数据来指导市场监管者科学管理市场，更好服务于企业、服务于群众，是规制房地产市场各方行为的一个重要手段。用科学的手段实施对商品房预售资金监管系统的建立和完善，必将为政府更精准监测市场、调控市场，提供更科学的依据。

第三，有利于社会诚信体系的建设。作为典型的劳动密集型产业，房地产具有自身价值高、居民家庭资产占比大、涉及行业多、地方政府依赖性强等特点。根据调查，在对交易资金实施监管实践中，大多城市都积累了不少经验，取得不少成果，基本实现与相关部门的信息互通、数据共享。比如：通过与税务、金融、不动产登记部门的联网实现了“一网通”，有效防止了部分开发企业和少数购房者以签订“阴阳合同”的方式偷税漏税、骗取贷款等违规现象，提高了工作透明度，减少了市场纠纷风险，促进了社会诚信体系的建设。

2 商品房预售资金监管制度有待完善

预售资金监管关乎购房者合法权益，也关乎房地产金融风险防范，更关乎房地产市场稳定与社会和谐。商品房预售资金监管制度的产生，源于《城市房地产管理法》第45条第2款关于“商品房预售所得款项，必须用于有关工程建设”的法律规定。

笔者认为，该条款规定比较笼统，没有对商品房预售资金监管的监管主体、监管范围、监管权限、法律责任以及资金所有权等进行明确。虽然住建部和各省也相继出台了一些规定，但是仍然对监管主体、监管权限、法律责任等问题规定不够详尽，特别是对预售资金所有权归谁的问题没有进行明确。从2020年福建省对商品房预售资金监管工作开展专项检查情况来看，也发现了一些问题，如企业故意逃避监管、违规挪用预售资金以及预售资金因为开发企業第三方债务被法院强制划转等损害购房者利益。为此，笔者就预售资金监管账户上的资金所有权归属和如何在商品房预售过程中保护购房者利益等问题提出几点个人看法。

2.1 关于预售资金监管账户上的资金所有权归属问题

从《城市房地产管理法》第45条第2款和国务院办公厅《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》来看，虽然要求各地应当制定本地区商品房预售资金的监管办法，确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，但是没有明确预售资金所有权的归属。从预售资金管理用途来看，只要是违反《城市房地产管理法》第45条第2款规定的，就应当属于违法使用。比如将预售资金用于偿还建设项目之外的债务。但是根据《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。基于货币本身是一种特殊的动产，货币所有权的权属确认及其变动的规则因为具有鲜明的特性，在货币占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者是一致的，称为所有与占有一致原则。依此原则，由于商品房预售资金监管账户所有权归属开发企业，是不是就可以推定商品房预售资金监管账户上被监管资金的所有权归属开发企业。在实践中基于这一规定，监管部门很难对抗人民法院因为债权引起的强制执行案件而从商品房预售资金监管账户中强制冻结或者划转监管账户上的预售资金。如果一旦被冻结或者划转了，用什么方法能保证建设过程顺利进行呢？这种情况是不是意味着违反了《城市房地产管理法》第45条第2款的规定呢？因此，对预售监管账户中资金的所有权归属给予明确非常必要，笔者认为，预售资金监管账户中的资金所有权应当归购房者。

第一，预售资金是一项用于工程建设的工程款，必须专款专用。只要预售资金用于工程建设之外的其他用途，无论是用于其他项目建设还是用于拍卖土地或者用于偿还开发商其他债权债务等，都应当被认为是违反《城市房地产管理法》第45条规定的行为。另外，从特别法优于一般法原则来说，《城市房地产管理法》属于特别法，《民法典》属于一般法，《城市房地产管理法》关于预售资金用途的规定应当优于《民法典》第240条关于不动产或者动产所有权的规定。预售资金违反《城市房地产管理法》第45条第2款的用途进行使用就应当被认为是违法使用。

第二，从买卖合同“权利和义务”相一致的原则看，根据《民法典》第595条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”;“商品房预售合同”属于《民法典》所规定的“买卖合同”种类。根据这条规定，预售中的房屋在总登之前，该房屋因为没有经过竣工验收，开发企业也没有实际取得该房屋所有权;即使完成了总登，该房屋所有权仍然属于开发企业，在购房者没有实际占有或者办理完交易登记之前，购房者与开发企业之间属于一种买卖关系，购房者的购房款也应当认为没有实际转移给开发企业。按照“权利和义务”相一致的原则，监管账户中的预售监管资金所有权应当属于购房者。人民法院不能因为开发企业其他债权强制执行案件，从商品房预售资金监管账户中强制冻结或者划转监管账户上的预售资金。

第三，从物权登记的角度看，根据《民法典》第209条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，商品房在预售阶段，购房者是无法取得所购买房屋所有权的。虽然《民法典》也有预告登记的规定，但是其主要目的是为防止开发商 “一房二卖”，并不能说明发生了物权转移效力。“商品房预售合同”调整的仍然是开发企业与购房者之间的一种债权关系的合同。因此，预售资金就不能按照《民法典》第240条规定被认为该购房款因为在开发企业账户上，就属于开发企业享有占有、使用、收益和处分的权利的动产。

第四，从预售资金来源和组成来看，预售资金监管账户上的资金有来自购房者的预付款或者来自商业银行的按揭贷款。预付款部分毫无疑问所有权属于购房者，按揭贷款部分虽然从表面看开发企业在其中起到贷款担保人作用，但按揭贷款实际的债务人也仍然是购房者。再从预售资金监管角度来看，预售资金分为重点和非重点监管资金。其中，重点监管资金部分按照《城市房地产管理法》第45条第2款规定必须用于工程建设。预售资金之所以需要监管，就是防止资金出现风险而影响工程建设出现“烂尾”现象。由此可见，开发企业对预售资金的使用和处分是没有真正意义的自由支配权的，开发企业对预售资金的使用和处分必须受到监管部门的监督。因此，笔者认为预售资金的所有权应当归购房者。

第五，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2款规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，也有理由推定在购房者未取得所购买的房屋之前，商品房預售资金在法律上的所有权应当归属于购房者，不属于开发商。

为了确保购房者的合法权益，希望今后在立法上或者制定相关政策时能给予明确。

2.2 关于预售资金的监管模式问题

目前，全国各地对预售资金的监管形式有多种，有政府部门、商业银行、第三方机构监管形式等，各有利弊。政府部门监管形式因为没有与被监管资金各方有共同利益的牵制而更有公信力，但是会增加贪污腐化发生的风险;第三方机构监管形式符合对于监管主体独立性的要求，但是第三方机构作为监管主体承担民事责任的能力又比较弱，抵抗各种风险的能力不强。

以武夷山市目前采取的商业银行监管形式来看，这种三方签订协议的监管形式，虽然可以克服政府机构监管模式容易产生贪腐和给政府带来经济赔偿责任的风险，增加商业银行对预售款的拨付和流转的实际控制权，能实时掌握资金流向，增加透明度。但一方面它会因为监管银行是由开发企业选择的，他们之间存在着千丝万缕的联系，从而影响商业银行作为监管主的独立性、中立性，容易使监管流于形式。另一方面商业银行及其工作人员由于缺少建筑工程相关的专业知识，对开发项目的工程进度、对申请拨付工程款是否符合监管要求进行专业性分析和认定的能力比较差，影响监管的有效性、真实性。因此，可以从以下几方面来完善目前的预售资金监管模式。

首先，从“商品房预售合同”和“商品房预售资金监管协议”入手。在其中补充完善一些由于规定不够明确的事项。比如：在“商品房预售合同”中增加双方自愿委托监管，明确双方在什么情况下才发生资金所有权转移的条款。在“商品房预售资金监管协议”中以违约责任形式约定各方权利义务，以弥补相关规定缺乏可操作性等问题，适当增加各方的违法成本。比如：商业银行没有按规定期限将购房按揭贷款划入监管账户或者受托监管银行对监管资金支出不严谨，履行管控职责不尽职、不到位等导致的购房人权益受到侵害如何赔偿;开发商利用在开发的土地申请的开发贷款，没有实际用来建设该工程，而是将它用于其他项目建设或者其他项目的土拍等。在不能按期注销土地抵押权时，导致购房人所购买的商品房项目无法按期竣工、验收、交房和办理初次登记等现象，并引起集体性信访投诉，危害社会发展稳定的行为该如何处罚;开发商故意降低工程造价规避管控资金额度，将本应该用来完成项目后续建设的资金挪作他用，发生“烂尾楼”的现象，如何加重处罚等。

其次，建议探索在监管账户之外设立保证金账户的办法。根据《担保法》司法解释，保证金账户具有金钱担保的性质，司法实践中法院对保证金账户的查封、冻结、扣划通常较为慎重，即便要采取强制措施，债权人也可享有优先受偿权。各方是否可以合同方式约定在资金监管账户之外再开设一个预售资金保证金账户，并将资金监管账户中资金划转至该保证金账户，来避免由于商业银行无法对抗人民法院采取强制措施保全或划转被监管账户上的资金，对被监管人资产产生重大不利影响的情形发生。

最后，建议资金监管系统研发企业勇于创新，尽可能研发一套能兼容各种模式的资金监管系统。随着信息化、大数据的加速发展，政府“放管服”的不断深入，社会诚信体系的不断完善，特别是《民法典》颁布实施后，政府将来对民事主体之间从事的法律行为，一定是按照：“该政府干涉的政府一定不会缺位，不该政府干涉的政府一定不会越位”的原则进行。系统研发企业能否研发一套既能达到资金监管目的，又能有效服务于各方主体的系统值得深入研究。

2.3 关于建立预售商品房“交易冷静期”和预售资金有期限“无理由退款”制度问题

房产作为一个家庭的重要财产，一般占家庭总资产的70%以上。在商品房预售过程中，对于购房者来说，由于信息不对称，往往受到开发企业营销手段影响，特别是一些热销楼盘，购房者因为一时冲动甚至来不及与其他家庭成员商量就匆匆与开发企业签订了“商品房预售合同”。一旦签订“商品房预售合同”，缴纳了购房定金后又因为客观原因而后悔想毁约的，应当给予购房者一个“交易冷静期”或者是一个毁约机会。建议参照《民法典》婚姻冷静期的规定和支付宝7天无理由退货的做法，在商品房预售资金监管平台上也设立有期限“无理由”退款机制，比如：签订购房协议后购房者可以无理由退款，确保群众利益。毕竟商品房预售交易实际上就是一个购买期货的行为，此时开发企业并没有实际办理了标的物交付手续，在短时间内无理由退款也未必会给开发商带来多大损失。