朱福勇，李春波

(1.西南政法大学,重庆 401120； 2.四川省梓潼县人民法院,绵阳 510700)

司法界对被监护人侵权类案的“异判”现象较为突出。在规定被监护人侵权责任规则的《侵权责任法》第32条饱受争议的情况下，《民法典》第1188条并未对其作出实质性修改。随着《民法典》施行,如何避免《侵权责任法》第32条的适用乱象在《民法典》第1188条上重演，是嗣后司法解释及司法适用应当关注的重点。本文即从《民法典》第1188条的此种司法适用之“忧”出发，以“注意义务补足说”为视角，依循法律对注意义务的要求差异和类型化研究，一探抑制被监护人侵权“类案类判”之症结，寻求突破之肯綮，以期为问题的解决提供一种新的思考进路。

一、《民法典》第1188条的演进特征及原因述评

(一)“变”：技术枝节的逐步完善

从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条再到《民法典》第1188条，被监护人侵权责任规则的法条表述有所调整。具言之，由《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条变化在四个方面：一是监护人承担的责任：改“民事责任”为“侵权责任”；二是监护人减责前提：改“尽了监护责任”为“尽到监护责任”；三是监护人减责程度：改“适当减轻”为“减轻”；四是监护人补充赔偿：改“适当赔偿”为“赔偿”，删去单位监护人的除外规定。由《侵权责任法》第32条再到《民法典》第1188条变化在两处：一处是监护人减责的前提：改“尽到监护责任”为 “尽到监护职责”；另一处是断句标点：从被监护人财产中支付与监护人赔偿不足部分两句间的句号改为分号。

由此可见，被监护人侵权规则历史演进中的调整主要有四处：一是语词调整，如改“民事责任”为“侵权责任”；二是语重调整，如删除监护人减责和补充赔偿的“适当”限定、改“尽了责任”为“尽到责任”，以及《民法典》将广受诟病的监护人“尽到监护责任”改为“尽到监护职责”；(1)参见刘保玉：《监护人若干争议问题探讨》，载《法学论坛》2012年第3期，第38页。三是细节完善：如标点符号调整；四是责任主体调整：取消被监护人有财产时单位监护人的责任豁免。此外，由于《民法总则》增加了成年人监护制度，《民法典》第1188条中被监护人概念的外延有所扩展，即其不再限于未成年人和精神病人，还包括丧失民事行为能力的其他成年人。(2)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第218页。

(二)“不变”：核心问题的以一贯之

通俗地讲，责任承担问题就是要解决以何理由让谁担责、如何承担责任，以及减免责事由的问题。具体到被监护人侵权，其核心问题即是责任主体、归责原则、责任形态，以及监护人尽职评价的问题。由此观之，在被监护人侵权责任规则的立法演进中，除《侵权责任法》取消了单位监护人在被监护人有财产时的责任豁免之外，《民法典》并未对前述四大核心问题作出实质性改动。

《民法典》第1188条为何未对被监护人侵权的四大核心问题作出改动？可一一察之。责任主体的主要争议是被监护人应否担责的问题，归责原则主要是监护人担责事由、被监护人以何“面目”承担责任的问题，而责任形态则是如何承担责任的问题。具体到法条，此三大问题的主要争议均由第二款的被监护人“因财担责”规定引起。虽然质疑不断，《民法典》依然沿袭了被监护人因财产承担责任的规定，其主要理由有二：一是随着经济社会的发展，被监护人取得独立财产的情况会越来越多，让其以自己财产承担赔偿责任是公平的；二是此款设计旨在被监护人需要父母等亲属之外的人员或单位担任监护人时，消除上述人员或单位的顾虑，提高其担任监护人的积极性。(3)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第2298页。

此外，对于监护人尽职评价规定的主要质疑在于，让受害人承担监护人因尽职而减轻之责任有违公平。关于此规定的沿袭理由，可以从最高人民法院关于未成年人成长成本的观点中一窥其斑：父母抚养孩子的这一“人的再生产”过程，既是家庭的，也是社会的，对未成年人的致害后果，家庭需要承担，社会也应分担。(4)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第221页。

(三)评析：价值取舍的“主作用”有限、“副作用”明显

1.基于公平考量的现实“走样”

就“因财担责”不失公平的理由而言，且不论“因财担责”与责任构成理论相悖，被监护人有财产，即应承担责任而无财产则可免之的“区别”在侵权之被监护人间也难言公平；并且财产的有无还涉及证明的问题，该款设计落脚于实践中时其公平性则更难保证，这从由其推演出的未成年人在诉讼时满18周岁，并有经济能力即应担责(5)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第223页。的规则中也可见端倪：令人因其经济能力的嗣后获得而承担之前侵权的责任，既违背责任构成理论，又在实践中难以适用，因为这会打击乃至湮灭未成年人嗣后获得经济收入的积极性，会促使本来可能获得经济收入的未成年人，不去获得或延后获得经济收入、本来有财产的未成年人在诉讼前转移其财产，而证明这种“钻空子”行为的难题又会落到受害人的肩上。

2.鼓励监护功能的难彰与“失衡”

关于鼓励监护的理由，允许从被监护人财产中支付赔偿费用，确实可以鼓励父母等亲属之外的人员和单位的监护意愿，但这种鼓励作用是有限的，因为这些潜在监护人愿意承担监护职责的理由可能多种多样，监护人责任只是其中的可能因素之一；并且，由于存在被监护人的独立财产“担保”，这些潜在监护人“转正”后，有可能因为责任风险较小而忽视对被监护人的监管和教育，反而不利于被监护人的成长，有违立法初衷。更为重要的是，此规定引起了后文所见的理论和实践在责任主体、归责原则及责任形态方面的纷争。如果法律在实践中的适用存在突出的“类案异判”现象，一方面其立法目的难以彰显，另一方面立法时被看重的价值与“类案类判”的公正价值之间的冲突的取舍就值得进一步考虑。

3.利害分置偏颇与法律体系冲突

社会确应分担被监护人的成本，但让受害人承担监护人因尽到监护职责而所减轻之责任，将这种成本完全落到受害人个人身上的选择却显正当性不足，这造成学者们所批评的该“公平责任”的“不公平”。(6)参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第122页；朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——〈侵权责任法〉第32条的体系解释》，载《苏州大学学报》2011年第6期，第12页；王竹：《论〈民法典·侵权责任编〉的监护人责任设计——以“体系位移效应说”为切入点》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期，第54页；李永军：《论监护人对被监护人侵权行为的“替代责任”》，载《当代法学》2013年第3期，第67页。同时，“尽职减责”与“尽职免责”的一般侵权责任规则亦相冲突，后者在《民法典》的诸多条文中均有体现，如第1199条规定教育机构尽到教育管理职责，则无需承担无民事行为能力人在其处受到人身损害之责任；第1224条规定医疗机构尽到紧急情况下的合理诊疗义务，则不承担患者受害的责任；以及第1248条规定动物园尽到管理职责的不承担动物致害的责任等。

其实，《民法典》第1188条在四大核心问题上的态度多显“模糊”：其虽然规定了被监护人以财产支付赔偿费用，但未明确被监护人责任主体地位，亦未明确归责原则与责任形态，监护人尽职评价规定也仍难“落地”。价值取舍的论证可各有其角度，如果说价值的取舍仍有探讨空间的话，那么为保证法律的正确、有效实施，则需从解释论上，对易引起解读争议与适用分歧的法条作进一步明确。

二、被监护人侵权类案“异判”的四维样态

《民法典》第1188条与《侵权责任法》第32条的内容基本相同，前者的嗣后实践会是何种样貌的问题自然可由后者的实践考察推演。责任主体、归责原则、责任形态、监护人尽职评价系被监护人侵权的核心问题，故考察由此四维展开。

(一)责任主体的迥异判法

笔者以“被监护人”“侵权”“第32条”为关键词在中国裁判文书网进行检索，(7)参见http://wenshu.court.gov.cn/，2020年4月30日访问。得到1032份判决书，按比例随机选取近4年的380份民事判决书，并剔除受害人为被监护人、误引法条、一案两审、同一事件多个受害人分案起诉(如罗某1引发商场大火的财产损害赔偿纠纷系列案(8)其中一案参见(2018)粤1323民初137号。总数即达41个)的情形，共整理出305个民事案例，与全部11个刑事案例共同构成本文样本。初步分析发现，对于被监护人侵权，同样在引用了《侵权责任法》第32条后，法官们在责任主体的最终选择上至少存在七种截然不同的判法：(1)仅判决监护人赔偿受害人的183件，占比57.91%；(2)判决监护人赔偿受害人，并先从被监护人财产中支付的6件，占比1.90%；(3)判决被监护人、监护人连带赔偿受害人的22件，占比6.96%；(4)判决被监护人、监护人共同赔偿受害人的60件，占比18.99%；(5)判决被监护人、监护人共同赔偿受害人，且先从被监护人财产中支付的3件，占比0.95%；(6)判决被监护人赔偿受害人、监护人赔偿不足部分的41件，占比12.97%；(7)仅判决被监护人赔偿受害人的1件，占比0.32%。

被监护人侵权时，究竟应由谁、如何承担责任？显然，仅从《侵权责任法》第32条的文义解释来看，远远得不出实践中如此丰富的答案。相对明确的法律规定和大相径庭的审判实践的悖反，是否可以解释为不同案情下，法官对同一条法律规定不同款项(或意旨)的不同选择，值得进一步探究。

(二)归责原则的“花样”呈现

侵权法上的归责原则，是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础)进行的一般性抽象，是同类侵权行为共同的责任基础,(9)参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第24-25页。因而如果说责任主体的选择可能受到个案案情影响的话(具体到监护人或被监护人作为责任主体的选择，这种可能性是否存在也值得商榷)，在同类侵权行为下，作为一般性抽象的归责原则无疑不会因个案案情而不同。

1.监护人责任归责原则的三元存在

通过分析样本判决书的判决理由，可以发现，对监护人的责任而言，无过错责任、过错推定责任、过错责任三种归责原则在实践中均有体现：(1)无过错责任的典型表述方式为引用法条后直接下结论。如(2017)桂0922民初1164号案论及：被监护人患有精神分裂症，作案时处于发病期，依法由其监护人承担民事责任；(2)过错推定责任的典型表述为监护人不能/未证明没有过错。如(2016)闽0128民初289号案论及：监护人“未提供证据证明其已尽监护义务”……故应承担“相应的赔偿责任”；(3)过错责任的典型表述分为判定未尽责与指明有过错、过失两种。前者如(2016)桂1081民初201号案论及：监护人任由被监护人到网吧上网……“未能尽到监护的责任”；后者如(2018)豫1623民初4563号案论及：监护人疏于履行监护职责……“存在过错”。此外更有案例如(2018)黑0113民初2283号案直接指明对监护人应适用过错责任的归责原则。

统计发现，除明确提出监护人存在过错的案例较少外，其余三种典型表述均大量存在。总之，虽然法律貌似规定了监护人的无过错责任，但法官们关于监护人责任的归责原则分歧明显。

2.被监护人责任归责原则的“语焉不详”

由于被监护人的认识能力有限甚至缺乏，难以“一刀切”地评价其主观状态，因而分析其归责原则的实践状况较为复杂，需要从法官们判令被监护人是否承担责任的标准入手。关于被监护人是否担责的标准主要有五类：(1)财产标准，一是被监护人有财产或推定为有财产，故应担责,如(2016)鄂0381民初1613号案；二是被监护人无财产或推定为无财产，故不担责，如(2018)苏1102民初943号案。(2)过错标准，一是限制民事行为能力人存在过错，如(2019)湘3122民初480号案；二是无民事行为能力人存在过错，如(2018)京0107民初55号案。(3)行为标准，一是被监护人行为与损害后果之间存在因果关系，如(2017)湘01民终6928号案；二是被监护人为损害行为，系直接侵权人，如(2018)赣0921民初1340号案。(4)无标准，直接下被监护人应担责之结论，如(2018)粤1882民初1669号案。(5)未涉及标准，由监护人独自担责，不讨论被监护人的归责原则，如(2017)赣0827民初678号案。

除明确判定无民事行为能力人也存在过错而应担责的案例外，其他类型的案例均普遍存在。从法官们判令被监护人是否担责的标准中，我们很难清晰读出法官们对被监护人采用的归责原则。首先，拥有财产与否显然不是责任基础的构成要素，也不应成为归责原则的考察要素；其次，虽然部分法官明确了限制民事行为能力人负过错责任，但有的法官让无民事行为能力人也承担过错责任的做法却值得商榷，因为无民事行为能力人缺乏认识能力，不存在“过错”的可能；有人提出现实中无民事行为能力人也存在一定的认识能力，但这种观点与“无民事行为能力人无认识能力”的法律拟制相矛盾而难以成立；再次，行为标准只是对侵权行为、侵害结果、因果关系这三大构成要素的强调或重复，有意无意地忽略了归责原则重点关注的主观状态；最后，还有法官直接要求被监护人担责或因要求监护人担责而不讨论被监护人责任的归责原则问题。

若非要从整体上对实践中被监护人责任的归责原则下一个结论，似乎只有这样分类：被监护人因有财产承担责任的，其承担的是无过错责任；其余被监护人担责的案例中，限制民事行为能力人承担的是过错(推定)责任，无民事行为能力人承担的无过错责任。其实，这种解读的无奈揭示着这样一个事实，多数法官在判断被监护人应否承担责任时，有意无意地忽略了被监护人责任的归责原则，而更多地着眼于对现行法律的解读，被监护人是否担责的不同更多地来源于法官们对法律解读的不同，而非适用归责原则的不同。这一点从大量法官或采用行为标准、或不给出明确标准、或不讨论担责标准的做法中也可看出端倪。

(三)责任形态的深度分歧

1.类似案情的不同责任形态

分析发现，即使在类似案情下，法官们对责任形态的选择也不相同：(1)同样是限制刑事责任能力成年人杀(伤)害他人，被定罪处刑，即存在共同责任、补充责任、连带责任三种责任形态，代表案例如(2018)湘11刑初48号案、(2018)湘1127刑初87号案、(2019)桂0223民初206号案；(2)无刑事责任能力成年人杀人或致人轻伤以上，存在共同责任与补充责任两种形态，前者如(2018)赣0981民初4395号案，后者如(2015)新抚民一初字第00862号案；(3)非完全民事行为能力成年人为其他一般民事侵权行为，也存在共同责任与补充责任两种形态，前者如(2016)甘0922民初1199号案，后者如(2019)湘0802民初259号案；(4)未成年人侵害他人，被定罪处刑，存在共同责任、连带责任、补充责任三种形态，代表案例如(2016)黑1121刑初228号案、(2016)桂1081民初201号案、(2014)盐刑初字第00148号案；(5)限制民事行为能力未成年人无证驾车发生交通事故，负同等以上责任，也存在共同责任、连带责任、补充责任三种形态，代表案例如(2019)鲁1324民初1937号案、(2016)黔2326民初71号案、(2019)粤1702民初2972号案；(6)限制民事行为能力未成年人玩闹致伤同龄人，存在共同责任与补充责任两种形态，前者如(2016)吉2403民初2705号案，后者如(2015)南法民一初字第287号案；(7)无民事行为能力未成年人玩耍致害他人，亦存在共同责任与补充责任两种形态，前者如(2018)京0107民初55号案，后者如(2018)粤1323民初137号案。

2.同种责任形态的不同裁判理由

关于责任形态的选择，除引用法条直接下结论外，还存在四种典型理由：一是监护人未尽责型：监护人未尽到或无证据证明已经尽到监护职责；二是被监护人无财产型：查明被监护人没有财产、无证据证明被监护人有财产、被监护人无偿付能力、被监护人财产无法核实；三是支持请求型：受害人诉请明确了责任形态，法院予以支持；四是混合型：监护人未尽责型和被监护人无财产型。在一些相同的责任形态下，不同法官采用了不同的理由：(1)关于监护人单独责任，四种典型裁判理由均存在，如(2018)豫1623民初4563号案的监护人未尽责型，(2018)黔0602民初837号案的支持请求型，(2019)川1622民初1605号案的被监护人无财产型，(2018)苏1102民初943号案的混合型；(2)共同责任的裁判理由主要有监护人未尽责型和被监护人无财产型，前者如(2018)赣07民终1019号案，后者如(2017)赣0923民初414号案；(3)连带责任的裁判理由有监护人未尽责型和支持请求型，前者如(2016)桂1081民初201号案，后者如(2017)桂0922民初1164号案；(4)共同责任的裁判理由有监护人未尽责型和被监护人无财产型，前者如(2016)湘1021民初2076号案，后者如(2019)粤1702民初2972号案。

此外，部分法官对于责任形态的观点也不明朗，在三起生命权、健康权、身体权纠纷(刘念强等与刘新喜等、貌好等与苏建军等、王菊花等与李伯优等案件)(10)分别参见(2018)粤1882民初1039号案、(2018)粤1882民初1669号案、(2018)粤1881民初4599号案。中，法官在判决理由部分明确提出被监护人、监护人应承担连带责任，但在主文部分仅判决二者承担一般共同责任。

(四)监护人减责理由的“意外”分布

遍历样本案例，在不考虑因被监护人承担责任(或先从被监护人财产中支付赔偿费用)而使得监护人的责任实质上得以减轻的情况下，仅有55个案例中的监护人得以减责，而其余大部分案例中的监护人并未得到减责。未予减责的理由分为三类：一是判决直接要求监护人承担无过错责任，不涉及监护人是否尽到监护职责的问题；二是判决明确或推定监护人未尽到监护职责；三是判决直接表明监护人“已尽监护责任，可以减责”的辩解意见证据不足、不予采纳。

监护人得以减责的理由分为四种：一是受害人存在过错，减轻侵权方的责任；二是第三人存在过错、承担了相应侵权责任；三是受害人过错和第三人过错并存；四是监护人尽到监护职责而得以减责。55个监护人得以减责的案例中：(1)如(2016)湘1321民初420号案，因受害人过错而减责的31件，占比56.36%；(2)如(2018)粤01民终2287号案，因第三人过错而减责的14件，占比25.45%；(3)如(2016)黔西0522民初992号，因受害人过错兼第三人过错减责的8件，占比14.55%；(4)因监护人尽到监护职责减责的仅2件，占比3.64%，即(2019)苏04民再10号案、(2019)湘1125民初675号案。在所有监护人被减轻责任的案例中，监护人因尽职而减责的占比极低。可见，《侵权责任法》第32条第1款规定的“监护人尽职减责”规则在司法实践中适用极少，难怪有学者将此款称为“僵尸条款”。(11)参见石冠彬、魏振华：《监护人责任的实证和理论研究：“场域区分说”的主张》，载《社会科学研究》2016年第4期，第105页。实践中，监护人被减责的主因，要么是法官们对被监护人课以了责任，要么是受害人或第三人存在过错。

三、作为问题症结的注意义务

实践中的“类案异判”往往伴随着理论上的各执一词，故有必要重新审视学界对核心问题的探讨及分歧,以找准问题症结所在。

(一)法条解读分歧下定责模式的“繁化”

《侵权责任法》第32条的规定看似明确(《民法典》第1188条与其内容基本相同)，但学者们对其解读，特别是对其两款关系的解读分歧巨大，以责任主体、归责原则、责任形态、监护人尽职评价四大核心问题为基准,形成了四种迥异观点，并衍生出四种定责模式：

1.平行并列关系说与分类式定责模式

平行并列关系说认为两款系平行并列关系，两者依照被监护人财产的有无而分别适用、互不干涉。(12)参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第466页。依此解释，可以得知被监护人无财产时，监护人承担具有减责事由的无过错责任，被监护人不承担责任；被监护人有财产时，被监护人承担无过错责任，监护人承担补充责任。该说以被监护人有无财产为标准区分为两条线、分类确定责任。

2.一般与例外关系说及顺序式定责模式

一般与例外关系说认为，第2款为第1款之例外规定，承担责任的依然是监护人，仅在被监护人有财产时从其财产中支付赔偿费用。(13)参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第122页。被监护人有财产时，监护人与被监护人按顺序承担责任：先由被监护人承担，再由监护人承担无过错的补充责任。虽然该说论者认为从被监护人财产中“支付”不算被监护人责任，但在对外关系上，被监护人实际上承担了责任。

3.主从关系说与分层式定责模式

主从关系说或称外部与内部关系说认为第1款系对监护人与受害人之间损害求偿关系的规定，第2款系对监护人和被监护人内部利益调整的规定。前者为主，后者为从。(14)参见陈帮锋：《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，载《中外法学》2011年第1期，第108页。该说以内外关系的不同区分为分层责任，即在对外关系上仍是由监护人承担具有减责事由的无过错责任，但在对内关系上监护人可以动用被监护人财产支付赔偿费用。

4.一般与补充关系说与复合式定责模式

有学者在分析前几种观点的基础上，创新地提出两款规定系一般与补充关系，即第1款系一般规定，但由于第1款为监护人设立了减责条款，在监护人适用该条款而得以减责的情况下，受害人可能得不到完全救济，故设立第2款以资适用。(15)参见朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——〈侵权责任法〉第32条的体系解释》，载《苏州大学学报》2011年第6期，第12页。该说下的定责模式兼具分类式和顺序式的部分特征，但又自成一格，其区分标准为监护人是否尽到监护职责：监护人未尽到监护职责时，不考虑被监护人财产状况，直接由监护人承担无过错责任；监护人尽到监护人职责且被监护人无财产的，亦直接由监护人承担具有减责事由的无过错责任；监护人尽到监护职责且被监护人有财产的，先由监护人承担具有减责事由的无过错责任,若因监护人尽到监护职责而减责，受害人未得到完全赔偿的，再由被监护人承担无过错的补充责任，若仍不足的，再由监护人承担二次补充责任。

以上四类观点至今未达成一致：平行关系说因将财产的拥有作为被监护人的“原罪”(16)参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第116页。，并会导致受害人无法证明被监护人财产状况而陷入请求权困境；(17)既因为无法证明被监护人“有财产”而不能以被监护人为被告，又因为无法证明被监护人的“无财产”而受到监护人的先诉抗辩(监护人承担被监护人无财产时的补充责任)而不能以监护人为被告，参见陈帮锋：《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，载《中外法学》2011年第1期，第108页。在一般与例外关系说下，监护人以被监护人的财产来为自己承担责任的做法系对被监护人利益的侵害，并容易造成民事主体之间法律关系的含混不清；(18)参见陈帮锋：《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，载《中外法学》2011年第1期，第108页。一般与例外关系说、主从关系说同样存在非为责任主体的被监护人为何会成为实际的损害赔偿人的问题；(19)参见朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——〈侵权责任法〉第32条的体系解释》，载《苏州大学学报》2011年第6期，第16页。一般与例外关系说、一般与补充关系说均存在立法论色彩过重的问题而可能违反立法者意愿。(20)参见王竹：《论〈民法典·侵权责任编〉的监护人责任设计——以“体系位移效应说”为切入点》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期，第44页。

(二)注意义务为法律解释抉择的理念起点

理论分歧较大而学界莫衷一是，实践存有乱象而立法未予有力回应，司法解释如再不跟进，嗣后的司法公正难以彰显。在技术分歧难以统一之际，探寻其背后的理念鸿沟并弥合之，方为正途。

1.被监护人侵权的特殊所在：“弱者图像”

被监护人之所以要被特别对待，其侵权责任之所以要予以特别规定，乃是由其法律上身份的特殊性所决定，这种特殊性所在便是其作为特定“人之图像”的“弱者图像”。“人之图像”，是如何理解和定位“人之为人”的问题，(21)参见林子杰：《人之图像与宪法解释》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第38页。既影响法律制定，也影响法律实践的走向。(22)参见刘炯：《通过刑法的弱者保护——基于“人之图像”的学理反思》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2017年第2期，第44页。对被监护人“弱者图像”的理解，与其侵权责任规则的设定和实现有着莫大的关系，而如何准确描摹之，乃解决问题的关键。

2.侵权法上的义务：注意义务

首先，民事责任乃“不履行法律义务因而应受某种制裁”(23)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第92页。，因此所有侵权责任的产生均由对侵权法上的义务的违反而引起；其次，对侵权法上的义务的违反的另一面向是对他人民事权益的侵害，故侵权法上的义务即是“不侵害他人权益”；再次，不侵害他人权益要求对他人的权益保持谨慎的注意义务，“任何危险的制造者或危险状态的维持者都有义务采取一切必要措施保护他人和他人的绝对权”(24)参见[德]克里斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第145页。；进而，可以说侵权法上的核心义务就是注意义务，甚至可以说侵权法上的义务就是注意义务，这也是一些学者将注意义务定义为“行为人对受害人负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务”(25)参见[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第137页。的原因。并且，即使在无过错责任中，注意义务依然重要。无过错责任只是对相关主体课以了更高的注意义务。损害结果发生时，法律直接认定该类主体没有尽到注意义务，而不给其证明无过错而免责的机会。这种程序正义意义上的法律拟制并不意味着该类主体没有过错，因为从朴素的正义观来讲，法律不应陷“无辜者”于不利。对此，有学者论及，为了免去受害人证明致害人过错的举证负担，取消致害人通过证明自己无过错而免负责任的机会，从而对于高度危险活动实行了严格责任，但不能因此否认过错的存在，行为人是否已经尽到注意义务仍然具有实质意义。(26)参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第538-543页。

3.侵权法上被监护人的真实图像：行为能力“弱”与注意义务“低”

弱者需要保护，乃至“倾斜”保护，但法律作为利益平衡的科学，此种“倾斜”需要有边界。在侵权法上，被监护人的哪方面或者说什么样的被监护人需要给予“特别”保护？亦即侵权法上的被监护人“弱者图像”的真实面目究竟为何？拆解开来，其实就是“何为被监护人”与“为什么要承担责任”的问题，于是其真实“弱者图像”即渐渐浮出水面。

(1)主体定义分析：行为能力“弱”。被监护人另一面向的表达便是无民事行为能力人与限制民事行为能力人，即其需要被监护之原因乃行为能力之欠缺。因此，行为能力弱必然为被监护人“弱者图像”描绘的基础“颜料”。

(2)责任构成分析：注意义务“低”。显然，仅以行为能力描绘被监护人“弱者图像”尚不足够，这也是理论及实践均要求一定条件下的被监护人承担责任的原因。毋庸置疑，判令某人担责的前提是其符合侵权责任构成；而从责任构成上讲，被监护人担责的根本原因在于其主观方面，其主观方面的核心又在于注意义务。可见，侵权法上被监护人行为能力弱的核心涵义就是注意能力弱，被监护人“弱者图像”的主色调则是由“注意能力弱”而生之“注意义务低”，其他能力均难以准确涵盖之：经济能力与侵权责任构成格格不入，公民自出生即拥有完全的权利能力，不应区别之，而责任能力与单一的行为能力同样处于概念上位，无法准确体现被监护人侵权法上身份之“特殊性”，距离核心问题的解决较远。

(三)注意义务为实践乱象的症结所系

法官们对注意义务的不甚关注是其适用分歧的重要原因之一，其理由在于：在类似案情下，行为主体、侵权行为、损害结果、因果关系以及其他侵权情形均大相类似，法官们依据同一法条在责任主体、责任形态上得出了不同的答案，其唯一解释就是法官们在侵权方的主观方面的评价上有不同见解，这从归责原则的不同呈现中也可见一斑。由于侵权法上的义务就是注意义务,监护人及被监护人主观方面的共同责任基础也即注意义务，则对注意义务的不甚关注或是法官们在主观方面有观点分歧的重要原因。监护人极少因证明自己“尽到监护职责”而减责的现象也说明，法官们对监护人的注意义务及其是否尽到注意义务的处理稍显“草率”。

毋庸置疑，侵权责任规则设计需要从侵权责任构成出发。从责任构成上讲，被监护人侵权责任制度的核心争议在于主观方面而非其余三者。然而，学者们在被监护人侵权责任主观方面的研讨上，对于注意义务着墨不多。或许，这种理论关注点的分布在一定程度上影响了法官们判案时的注意力倾向。其实，只需解决好主观方面的问题，围绕被监护人侵权的其它问题基本上可“迎刃而解”。从注意义务出发，或可以较好解决理论与实践上的双重困境。

四、“注意义务补足说”下的规则进路

理论分歧与实践乱象的症结均系于注意义务，故有必要以注意义务为视角，重新审视四大核心问题，进而探寻被监护人侵权的规则机制。

(一)责任主体的完善

关于被监护人侵权后责任主体的确定，需要解决的核心问题是监护人因何担责与被监护人应否担责的问题。

1.监护人因何担责

被监护人侵权后，监护人应当承担责任为我国法律明确规定和学界共识，甚至也可以说这是各国法律的普遍规定，只是在归责原则上有所不同而已。梳理已有观点，可以发现学者们在监护人因何担责的问题存在三种不同的观点：一是替代责任说，认为监护人对被监护人的行为承担责任，属“代他人受过”，是理性主义和个人主义原则的法定之例外，属于纯粹的替代责任；(27)参见张新宝：《侵权行为法》，中国人民大学出版社2010年版，第139页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第205页。二是自己责任说，认为监护人是承担自己的责任，不存在侵权责任的转移问题，这是为了平衡受损人的利益，推定或直接确定监护人未尽监护人之责而担责；(28)参见汪峰、肖锋：《监护人承担之侵权责任并非替代责任》，载《社科纵横》2010年第4期，第130页。三是折衷说，认为由于法律不问被监护人之责任构成而直接追究监护人的责任，不存在真正意义上的“被替代之责任”，有学者将此处的监护人责任称为广义上的替代责任(将替代责任分为广义的替代责任和严格意义上的替代责任)，(29)参见李永军：《论监护人对被监护人侵权行为的“替代责任”》，载《当代法学》2013年第3期，第63页。也有学者将这种“行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为承担的侵权责任”称为折衷的替代责任。(30)参见张民安：《替代责任的比较研究》，载《甘肃政法学院学报》2009年第9期，第50-52页。其实，不论替代责任说、自己责任说以及折衷说的分歧有多大，从根本上讲，被监护人侵权时的监护人责任都来源于其监护义务。进而言之，由于侵权法上的义务就是注意义务，故监护人责任来源于监护义务中的，由监护关系所产生的对被监护人行为的注意义务，被监护人侵权时，监护人承担责任的基础是其对被监护人行为的注意义务的违反。

2.被监护人应否担责

虽然我国法律并未明确规定被监护人侵权时的自己责任，但理论界和实务界要求一定条件下的被监护人承担自己责任的呼声不绝于耳。

(1)一方面，一些学者直接将《侵权责任法》第32条第2款解读为被监护人的自己责任，(31)参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第466页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第287-288页。更多学者则直接从立法论的角度提出有相应行为能力、辨识能力、过错、财产等的被监护人承担自己责任；(32)参见匡爱民、魏盛礼：《自然人民事责任理论的重新探讨——兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择》，载《河北法学》2004年第12期，第35页；张力、郑志峰：《功能论视角下我国监护人责任的反思与重解》，载《西南政法大学学报》2014年第2期，第74-75页；车辉：《我国未成年人监护人责任的立法检讨》，载《宁夏社会科学》，2014年第1期，第18-19页；王竹：《论〈民法典·侵权责任编〉的监护人责任设计——以“体系位移效应说”为切入点》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期，第55-56页；张雪娥：《未成年人侵权责任的归责逻辑——兼评〈侵权责任法〉第三十二条》，载《甘肃社会科学》2016年第1期，第145-146页。另一方面，一些法官在大量案例中判决要求被监护人承担相应责任，在316个样本案例中，有133个案例均判与了被监护人的责任，占比高达42.09%。

(2)无论是历史上还是比较法上，要求一定被监护人承担自己责任的做法也比比皆是：从历史上看，至《侵权责任法》出台，各草案及法律对被监护人自己责任出现了对行为、辨别能力考察的从“删”到“增”再到“删”；对被监护人“以财担责”的由“增”到“删”再到“减”为“以财支付”的纠结反复；(33)参见何勤华等：《新中国民法典草案总览(上卷)》，法律出版社2003年版，第181、202、225、243页；何勤华等：《新中国民法典草案总览(下卷)》，法律出版社2003年版，第101、140、165、428、616页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第569页。在比较法上，英美法国家普遍要求被监护人对其过错侵权行为承担责任，大陆法国家(德国、法国、意大利、日本、俄罗斯)也规定了一定条件下被监护人的自己责任。(34)参见张民安主编、宋志斌副主编：《监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任(侵权法报告第3卷)》，中山大学出版社2010年版，序第Ⅱ、Ⅳ、Ⅵ页；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第56页。

(3)从法政策上来说，限制民事行为能力人，特别是具有一定识别能力(如十五六岁的未成年人、轻度精神疾病患者)的限制民事行为能力人侵害他人时，法律不要求其承担自己责任，会显得不合理。一方面，这些限制民事行为能力人有一定的自主意识和活动能力，监护人对其监护、管控之难度较大，让监护人独自承担其侵权之后果对监护人不公平。另一方面，这些限制民事行为能力人的侵权行为构成犯罪时，刑法认定其具有相应刑事责任能力而构成犯罪，民法却因为视其为限制民事行为能力人而对其自身责任不予追究。这将会产生以下悖论：被监护人的侵权行为构成犯罪，说明其已经意识到了其行为的社会危害性而有不为或避免之注意义务，其自然也就意识到了其行为对他人之侵害而生不为或避免之注意义务，同样违反注意义务而侵犯法益时，刑法和民法的“双标”做法难以令人信服。其实，此时的被监护人实质上已经对其侵权行为有“认识其责任所必要的理解力”(35)参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第828条。，已经具备侵权法上的“民事责任能力”，在意思自治的民法基本原则下，这种自主决定之行为不需要“自己负责”从法理上难以想象。

(4)既然民法规定限制民事行为能力人可以实施与其智力、年龄、精神健康状况相适应的民事法律行为，那么当限制民事行为能力人所为的侵权行为能够被其智力所认知的话，法律也应当要求限制民事行为能力人控制其行为、以避免损害结果之发生。总之，让具备一定行为能力的被监护人承担其侵权的自己责任，既为学界和实务界所倡议，又有历史上的先例和域外的镜鉴，更有理论上的依据。

(二)归责原则的确定路径

被监护人致人损害时，归责原则涉及被监护人责任与监护人责任两个方面，而我国理论界和实务界在这两个方面均存在较大分歧：关于被监护人责任，过错责任、无过错责任、公平责任、过错责任与公平责任混合的支持者均存在，司法实务中大多数案例在未明确归责原则的情况即判与了被监护人责任，我们也很难从中推出，其对被监护人适用的是何种归责原则；关于监护人责任，学者们未能在无过错责任、严格责任、过错推定责任以及何种形式的混合责任中作出主流选择,实务中适用无过错责任、过错推定责任、过错责任的案例也都存在。对于如何选择归责原则或者是否可以找到其他解决途径，学界与实务界难有定论。

其实,在注意义务的视角下，局限于单一条文对被监护人侵权的归责原则的讨论既易引发争议，也很难周延。首先，归责原则是责任主体承担责任的特殊事由，与责任主体相伴相生，而监护人及被监护人不过是特定情境下的特殊(责任)主体。虽然有学者(狄骥)强调法律主体参与实际法律行为的能力、排除无意志者作为法律主体的可能性，然而，人是由于其人格而非其实际行为而成为法律主体的，(36)参见胡玉鸿：《法律主体概念及其特性》，载《法学研究》2008年第3期，第13页。这种人格“表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位”(37)参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第4页。。被监护人是“人”而非“物”，故其也是法律主体。其次，归责原则要解决的是以何理由让某人承担责任的问题，在司法上要判令某人承担侵权责任，必先判定其是否构成责任；要判定是否构成责任，则须先检视是否满足责任构成要件，而责任主体不过是责任构成要件中“过错”“损害行为”的承载者或关联者。再次,被监护人侵权行为的类型未必单一，法律对不同行为的“过错”要求程度也未必相同。进而，由于法律对不同类型侵权行为的注意义务要求不同，其归责原则也当然不同，被监护人致害时所对应之归责原则自然多样。因此，不必在专门法律条文里明确被监护人侵权的归责原则，被监护人侵权时，根据其行为类型，依照其他具体条文确定归责原则即可。

(三)责任形态的类型化

侵权责任形态是侵权法律关系当事人承担侵权行为后果的不同形式，不同侵权责任形态的依据是不同的侵权行为形态，(38)参见杨立新：《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第5页。而侵权行为形态即侵权行为类型，乃侵权行为之表现形式。(39)参见王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第237页，转引自杨立新：《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第5页。被监护人的侵权行为可能有不同表现形式，而侵权行为形态不同，侵权责任形态就可能不一样，因此对被监护人侵权的责任形态不能一概而论，需要具体分析。被监护人侵权，就其与监护人对外责任分配关系意义上的责任形态而言，存在以下几种情况。

1.监护人的单独责任

侵权的被监护人为无民事行为能力人时，则应当由监护人单独承担责任。其理由在于：

(1)在成年人侵权一般承担过错责任的情况下，要求被监护人承担无过错责任会显得既不符法理，又不近人情。除了我国一些解释论者认为有财产的被监护人应承担无过错责任外，无论是域内还是域外少有观点要求被监护人承担无过错责任。

(2)既然要求被监护人担责的前提是其具有或推定具有过错，又由于过错的存在首先要求行为人具有识别能力，无识别能力之行为人在主观上不可能具有过错，(40)参见王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期，第51页。那么无民事行为能力人因为无识别能力，则不可能有过错，而不应当承担责任。

(3)由于判令某人担责的基础是其责任构成，而财产无论如何也不是责任构成的内容之一，因此在常规定责的意义上，没有理由要求被监护人承担责任。

(4)如果被监护人的财产被考虑入双方均没有过错时的“实际情况”而要求被监护人承担公平责任，则这就是最终的归责原则问题，不能也没有必要将其作为责任形态在被监护人侵权责任专门条款里予以规定。因此，有的学者提出根据被监护人财产的有无确定责任形态(有学者提出被监护人有财产时，被监护人承担主责任，监护人承担补充责任；有学者提出监护人承担主责任，无民事行为能力人有财产时应承担补充责任)(41)参见张新宝：《侵权行为法》，中国人民大学出版社2006年版，第211页；张力、郑志峰：《功能论视角下我国监护人责任的反思与重解》，载《西南政法大学学报》2014年第2期，第74页。的观点值得商榷。

2.被监护人与监护人的连带责任

侵权的被监护人为限制民事行为能力人，监护人又未尽到监护职责时，由被监护人与监护人承担连带责任。其理由如下：

(1)被监护人与监护人均对损害结果的发生负有责任时，对外承担连带责任为普遍观点。从历史上看，新中国的多个草案对该规则即有过涉及。(42)参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第408页；何勤华等：《新中国民法典草案总览(下卷)》，法律出版社2003年版，第428、616页。从比较法上看，连带责任也为多数法域(法国、德国、意大利、日本等)的普遍规定。(43)参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第56页。

(2)就侵权责任构成要件而言，损害后果是被监护人的过错行为和监护人未尽到监护职责共同所致，符合共同侵权的行为特征，故应当适用连带责任。

(3)尽管不真正连带责任有其理论空间和地位，但是具体到法律条款设计时，未见任何法律或司法解释条款有“不真正连带责任”的提法，“不真正连带责任”与“连带责任”在对外效力、对内效力上也均无(重大)区别，(44)参见俞巍：《关于连带责任基本问题的探讨》，载《华东政法大学学报》2007年第4期，第42页。因而在设计被监护人侵权责任专门条款时，不真正连带责任也不宜纳入考虑。

(4)一般而言，共同责任来源于财产的共同共有或特殊牵连关系，(45)参见俞巍：《关于连带责任基本问题的探讨》，载《华东政法大学学报》2007年第4期，第43页。因而在侵权法上一般缺乏共同责任的适用基础。同时，笼统地规定被监护人与监护人承担共同责任，既不利于对被监护人自己责任的区分强调，又不便于受害人的申请执行。

3.被监护人的主责任与监护人补充责任

侵权的被监护人为限制民事行为能力人，监护人又已经尽到监护职责时，由被监护人承担主责任，监护人承担补充责任。其理由如下：

(1)监护人已经尽到监护职责时，被监护人仍然为侵权行为，可见造成损害后果之主要原因为被监护人自己的过错，被监护人应当承担主要和首要责任无疑。

(2)监护人尽到了监护职责，似乎其不用承担责任，但是被监护人所为之侵权行为完全有可能系高度危险行为，因而被监护人应当承担无过错责任，但如前所述，将无过错责任完全加诸被监护人缺乏正当性，故监护人即使无过错也应当承担一定责任。

(3)赔偿受害人的权利最终能否实现取决于责任人的“责任财产”，(46)参见张学军：《〈侵权责任法〉第三十二条第二款所规定的法律后果辨析》，载《学习论坛》2013年第3期，第80页。而一般被监护人拥有足量财产的情况不多，故基于对受害人权利救济之考虑，监护人承担补充责任为宜。

(4)由于公平责任的适用顺位较为靠后，适用条件较为严格，在被监护人财产不足时，仅靠公平责任条款不足以救济受害人之权利。

(四)监护人尽职评价标准

被监护人侵权时，监护人担责之原因在于其没有尽到监护义务中的对被监护人行为之注意义务。若监护人已尽监护职责，也即尽到了其对被监护人行为的注意义务，则应当对监护人予以免责，其理由包括：第一，从历史上看，监护人尽职免责为常见条款，我国侵权法立法进程中的一些草案意见均规定了监护人尽职免责；(47)参见何勤华等：《新中国民法典草案总览(下卷)》，法律出版社2003年版，第428、616页。第二，从比较法上看，监护人尽职免责为普遍规则，多数法域(德国、法国、葡萄牙、意大利等)对此均有明确规定，英美法系甚至发展到监护人仅在特定过失时担责；(48)参见张民安主编、宋志斌副主编：《监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任(侵权法报告第3卷)》，中山大学出版社2010年版，第205页；陈卫佐译注：《德国民法典(第4版)》，法律出版社2015年版，第827条；罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1384(4)、1384(7)条。第三，更为重要的是，“尽职免责”为我国法律之一般侵权责任的免责规则。

此外，无论监护人实际上是否尽到监护职责，在理论上坚持“尽职免责”原则依然有其道理。一方面，当监护人没有尽到监护职责时，如果损害结果是受害人故意所致或者全部是第三人造成，监护人当然不承担责任；(49)参见《中华人民共和国民法典》第1174条、第1175条。如果受害人过错或第三人行为仅仅是损害结果的部分原因，监护人只需要承担部分责任，此时虽然监护人未尽到监护职责，但也实质上减轻了责任。另一方面，监护人尽到监护职责时，如果损害结果是受害人故意造成的或者全部是第三人造成的，同理监护人免责；如果受害人过错或第三人原因仅仅是损害结果的部分原因，余下原因要么是被监护人的过错(此时被监护人必为限制民事行为能力人)，要么是意外事件或不可抗力，前者当然首先应由被监护人担责，被监护人担责后的部分和后者由公平责任解决即可，此时依然不影响监护人“尽职免责”规则的适用。

由此可见，监护人没有尽到监护职责或只尽到部分监护职责时，因受害人、第三人或被监护人承担了部分责任，监护人实质上可以得到减责；监护人尽到了监护职责时，在坚持“尽职免责”的原则下，侵权责任也可以最终得到分担。实践也表明，监护人多因受害人过错或第三人原因而极少因为证明自己“尽到监护职责”而减责。因此，在注意义务视角下，被监护人致人损害时“监护人是否尽到监护职责”，其实只需纳入被监护人一方的主观方面加以考量，监护人“尽到监护职责”时自有其减责通道，无需单独规定减责事由，以致前文所述之困。

(五)“注意义务补足说”下的规则设计

1.“注意义务补足说”的提出

被监护人致害他人时，可归责于被监护人或(和)监护人的主观方面的理由便是二者没有尽到其注意义务。由于被监护人识别能力的欠缺，法律加诸其身的注意义务相对较低，并同时要求监护人对被监护人履行监护职责。因而可以这样理解，法律之所以要求监护人承担被监护人侵权之责任，其根本原因在于被监护人的注意能力不足、注意义务较低。所以，在侵权法领域，监护人的监护义务，也即对被监护人行为的注意义务，其根本作用在于对被监护人注意能力的补足，以监护人之作为义务保证被监护人之不作为的注意义务(即不侵害他人)得到遵守。

因此，笔者提出“注意义务补足说”，将监护人对被监护人行为的注意义务与被监护人自己的注意义务相加，视同完全民事行为能力人的注意义务。被监护人侵害他人时，并合考量相加后之注意义务是否尽到，以考量责任构成要件的主观方面，四大核心争议即可“迎刃而解”：监护人的担责基础为其对被监护人之注意义务、而负有注意义务的被监护人应当担责；归责原则应当根据法律对注意义务的不同要求确定；责任形态应当根据注意义务之法律要求与实际履行情况而定；监护人尽职情况宜纳入并合之注意义务评价。

2.规则设计逻辑

“注意义务补足说”下，被监护人侵害他人权益时，其责任规则设计的基本逻辑是：并合监护人的监护义务与被监护人的注意义务，视同完全民事行为能力人的注意义务，区分法律对注意义务要求的不同，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人注意义务的不同，依照具体侵权类型(包括一般侵权)的法律规定，考量被监护人、监护人的责任构成。

(1)一般注意义务下被监护人侵权。无民事行为能力人为应当承担过错责任或过错推定责任的行为时，无民事行为能力人无识别能力，则无注意义务，监护人的监护义务即为加害方的全部注意义务，监护人应当依照《民法典》的规定承担责任。至于最终是否担责和如何担责，需要进一步考察监护人是否尽到监护职责，即考察被监护人是否存在过错或过错大小，并依照相关规定评价责任构成。

限制民事行为能力人为应当承担过错责任或过错推定责任的行为时，此时被监护人因为具有一定的识别能力，需要其承担注意义务。被监护人存在过错时，监护人未尽到监护义务的，则损害后果系由被监护人的致害行为和监护人的失职造成，由被监护人与监护人承担连带责任；被监护人存在过错，监护人尽到其监护义务的，被监护人承担主责任，监护人承担补充责任。被监护人不存在过错时，由于被监护人已经很好地约束了自己，故无需考察监护人的监护义务或者视同监护人已经尽到了监护义务。此时若需承担公平责任，由被监护人、监护人共同承担即可，但此系依照其他条款推出之结论，不必在本条文中明确。

(2)高度注意义务下被监护人侵权。无民事行为能力人为应当承担无过错责任(严格责任)的行为时，由于无过错责任的行为往往比较严重和特殊，无民事行为能力人若为此类行为，我们可以当然认为监护人没有尽到监护义务，由其承担被监护人为该致害行为之责任。

限制民事行为能力人为应当承担无过错责任的行为时，在不考察被监护人方过错的前提下，照前所论，视同监护人未尽到监护义务，由被监护人、监护人承担连带责任。

(3)责任规则的类型化。基于以上分析，不同情形下被监护人侵权责任规则如下表所示：

被监护人侵权责任规则

3.《民法典》第1188条的适用建议

综上所述，对《民法典》第1188条的适用建议如下：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人依法承担责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由限制民事行为能力人依法承担责任；监护人未尽到监护职责的，对限制民事行为能力人的前述责任承担连带责任；监护人尽到监护职责的，对限制民事行为能力人的前述责任承担补充责任。

结语

在被监护人侵权案件的司法实践中，裁判在责任主体、归责原则、责任形态、监护人尽职评价四大核心问题上的分歧做法是脱离法律实效的法律解释，无论其能如何“自证其是”，也无法对司法实践中的“类案异判”给予有效回应。偏离问题靶心的法律解释，无论其能如何“自圆其说”，也难以在纷纭众说中成为主流。随着《民法典》的施行，如何对其进行解释，既能给司法实践以明确指引，又能保证理论论证上的自洽，值得深究。基于实证、“瞄准靶心”的检视，或许才是反思法律解释的价值取舍正当性、逻辑论证正确性以及立法目的实现可能性的应有方式。主观方面的意思联络或准联络是侵权法上多数人责任的核心问题，笔者即由此出发，以监护人和被监护人注意义务的综合考量为研究视角，力图弥合被监护人侵权领域的现有分歧。虽本文力有未逮，但对于多数人侵权责任而言，各主体主观方面的综合考量研究当具有重要意义。