常嘉文

摘要：在网络新兴技术不断发展并渗透生活的大背景下，传统的线下犯罪开始向线上发展。黑恶势力犯罪也借由网络从现实生活中的“毒瘤”演化成网络世界中的“顽疾”，并依靠网络发展的迅捷与现实立法规制滞后的矛盾不断演化出新的特点，挑战传统刑法概念对其的规制。本文从黑恶势力的定义及特征入手，分析目前立法司法实践中对网络黑恶势力犯罪规制中存在的问题，对网络黑恶势力犯罪的概念性质和行为手法进行厘清，并通过比较刑法对传统黑恶势力的规制方法，为进一步完善网络黑恶势力的法律规制提出建议。

关键词：黑恶势力犯罪；网络空间；软暴力

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-7164（2021）01-0085-02

一、网络黑恶势力的认定

（一）网络黑恶势力的出现

黑恶势力是一个具有中国特色的法律用语，其中，“黑”指黑社会性质组织，即一种有组织形式的高级犯罪团伙；“恶”则是指恶势力团伙和恶势力组织。2018年“扫黑除恶”专项斗争正式拉开帷幕至今，已取得丰硕战果，现实社会中的黑恶势力生存空间和发展土壤已经几近湮灭，但在网络时代的背景下，黑恶势力犯罪不断发展，探索新的方式逃避法律制裁。网络犯罪是通过虚拟空间的间接接触进而影响到现实空间的犯罪模式，其受害者具有“不确定性”，犯罪分子可以通过互联网隐藏真实身份和犯罪地点，难以预防和追责。

（二）网络黑恶势力认定问题

针对网络黑恶势力的认定问题，立法机关和司法机关已经进行了一些探索，在认定网络黑恶势力时通常与传统“黑社会性质组织”和“恶势力”的认定相结合，进行“套用”，但这种“套用”必然无法准确界定发展迅速的互联网黑恶势力的犯罪特征。第一，网络黑恶势力犯罪罪名方面，虽然2019年《黑恶势力犯罪刑事案件意见》和相关文件认识到了利用信息网络的黑恶势力其特征与传统的黑恶势力相比出现了变化，但如何对这些“变化”准确界定，仍存在一定的模糊。在定罪上仍然套用传统认定标准，这必然导致实践中出现罪责刑不适应的情况。第二，在犯罪主体的认定上，网络黑恶势力是在互联网空间和网络技术共同协作下的共同犯罪或者有组织的犯罪，因此其组织方式及成员划分也对传统的共犯理论形成挑战[1]。在共同犯罪的定罪处罚问题上，矛盾表现为网络共同犯罪的故意联系、行为和承担责任问题很难用传统理论完美解答。

（三）网络黑势力认定标准解构

《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理利用信息网络试试黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》中将黑恶势力的特征大体描述为组织特征、行为特征、危害特征和经济特征[2]。这些标准的制定和构建是以现实中的黑恶势力为基础，可以从以下角度入手，分析网络黑恶势力与传统黑恶势力犯罪的个性与共性。

第一，网络黑恶势力犯罪组织特性相对较弱。首先是成员的结构方面，传统黑恶势力组织犯罪成员之间结构呈金字塔型，利用内部规则制约所有成员，低级成员听从高级成员指挥，一些高级成员甚至会剥削低级成员。而网络黑恶势力成员之间呈合作关系，下级成員与上级成员的隶属程度较低，层级设置趋向于扁平化，高级成员对低级成员的控制力不强[3]。基于网络犯罪所需要的专业性，网络黑恶势力犯罪成员相互结合时具有一定的自主选择权。其次是成员数量方面，传统黑恶势力团伙的成员数量一般在3人以上，而网络黑恶势力犯罪团伙则借网络联络方便省去许多联络环节，因此人数较少，甚至可能出现“一人恶势力”或“两人恶势力”。最后网络黑恶势力组织构成具有不稳定性。网络黑恶势力成员具有高流动性，一般仅有一两名固定人员，因此对网络黑恶势力的成员认定问题上，对于一些不固定的“流水式”成员是否可以黑恶势力犯罪追究其法律责任，也是一个两难问题[4]。

第二，网络黑恶势力的犯罪手法以软暴力为主。传统黑恶势力犯罪手法以暴力、威胁和非暴力三种手段为主，软暴力是非暴力的替代性称呼，表现为以非暴力手段对被害人形成心理强制。互联网黑恶势力犯罪以互联网技术为依托，发展出线上线下相结合模式犯罪和纯线上犯罪。前者利用信息网络为依托由网络犯罪向现实延伸，后者是完全发生在网络空间内的犯罪[5]。两种犯罪过程中，犯罪人和被害人几乎不会发生物理接触，“软暴力”成为了网络犯罪的主要犯罪手段。这种变化为刑法等法律对网络黑恶势力犯罪的认定规制带来了几个问题：一是“软暴力”的犯罪手法很难用法律语言进行全面地规范概括，罪与非罪之间的界限模糊；二是纯线上的网络黑恶势力犯罪通常采用“广撒网，重点捕捞”的犯罪模式，犯罪进度难以追踪，使得司法认定中对其预备阶段还是既遂阶段的判断需进一步探讨；三是网络黑恶势力犯罪“广撒网”的犯罪模式使法律对其犯罪次数的认定存在疑问，因使用“软暴力”犯罪手法，罪与非罪之间的界限模糊，因此，对其多次犯罪的行为如果仅构成违法，则不符合罪责刑相适应的量刑模式[6]。

第三，网络黑恶势力犯罪主观犯罪意图难以认定。网络黑恶势力招募成员的便捷性和网络的“匿名”特质，使得网络黑恶势力成员参与的主观“明知”标准较传统发生变化，而目前的司法解释和指导性文件未对网络黑恶势力参与人员主观认定问题加以规范。为了突出黑恶势力组织犯罪的特点，传统司法解释中对黑恶势力犯罪组织的证明标准较高，其特征要件如“经济特征”，危害特征中的“残害百姓”等，对于参与黑恶势力犯罪的一般成员来说，让其全面地认识和“明知”是很难的。若按照《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中规定的“以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”有明知即可，那么这种认识的标准则可能过低，会出现只要认识到有组织犯罪，只要组织成立黑社会性质组织，那么本人就是黑社会性质组织参与者，这与传统理论中的“如果故意的对象是构成要件的不法”[3]，故“明知是对构成要件要素的事实性认识”相悖，倘若忽略行为人主观的认知，会成为新一类的客观归罪。

二、规范调整认定标准，探索网络黑恶势力规制路径

（一）基础——网络黑恶势力是对传统黑恶势力概念的继承与扩充

网络黑恶势力犯罪是隐性黑恶势力，也是新型黑恶势力，首先应认识到它的独特性，不能对传统的认定标准进行简单的承继和套用；其次要明确网络黑恶势力继承了传统黑恶势力犯罪的哪些特征，又有哪些发展；最后才能针对网络黑恶势力的特征量身定制司法标准，既要防止失之毫厘，又要防止矫枉过正[7]。

在网络背景下的新型黑恶势力组织犯罪中，有的传统特征被保留下来，有的则发生了“量变”。虽与传统特征相比发生了样式变化，但没有超越传统的认知标准，可以与传统黑恶势力认定标准相容。而与“量变”相比，“质变”则是指该特征完全超越了传统的认定标准，导致传统认定标准与网络黑恶势力无法兼容。因此在继承传统黑恶势力犯罪认定标准时，应杜绝“一刀切”模式，为后续制定合适的认定标准提供犯罪学层面的认识[8]。

（二）完善———规范网络黑恶势力的认定标准

第一，在犯罪主体方面可以适度扩大。考虑到网络黑恶势力组织内网状化、蜂窝化的趋势以及成员间一般是合作犯罪的现状，在网络黑恶势力犯罪的主体认定方面可以适度向上游犯罪和下游犯罪延伸。网络黑恶势力犯罪呈现产业化分工，除了具体实施黑恶势力犯罪的一环，还有上游犯罪和下游犯罪，呈现“一对多”的样态，在传统共犯的理论中这种上下游犯罪通常不作为组织的参与者，但对于互联网中某类提供专门帮助黑恶势力产业化的组织，应当考虑为黑恶势力组织，即“帮助行为正犯化”的变通适用。在组织人数认定问题上，对于网络黑恶势力犯罪中常见的“一或两人”黑恶势力组织和“临时工”式的参与者，也可以对传统黑恶势力组织犯罪中三人或三人以上的要求进行变通，以达到惩治犯罪的效果[9]。

第二，在犯罪行为方面提升软暴力行为的认定地位。可以重点结合以下两类“软暴力”犯罪的司法实践情况进行认定。一类是财产类犯罪，犯罪人以非法占有为目的采取诈骗、敲诈勒索等手段使受害人财产受到损失。在网络空间中这类犯罪最为常见，且很难进行有效的预防，具有“为非作恶，欺压百姓”的特点，应认定为网络黑恶势力犯罪。一类是诋毁名誉声誉行为，如网络水军等。该类犯罪嫌疑人通常是受雇佣而对特定的对象进行侮辱或诽谤等人身攻击。该类犯罪虽是采取非暴力手段，但软暴力犯罪亦能造成严重的社会危害[10]，不但会使个人、企业的名誉声誉受到侵害，还可能干扰社会秩序、司法秩序甚至国家名誉。

参考文献：

[1]于志刚.论共同犯罪的网络异化[J].人民论坛，2010（29）：66-68.

[2]刘宪章，孙刚.恶势力违法犯罪的司法认定[J].中国检察官，2018（21）：21-23.

[3]陳家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：215.

[4]卢建平.软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策[J].中国刑事法杂志，2018（03）：86-99.

[5]莫洪宪，王肃之.网络空间智慧“扫黑除恶”机制的理论探索[J].河南社会科学，2020，28（10）：76-83.

[6]冯振国.新时期网络空间扫黑除恶与法律规制[J].法制与社会，2020（14）：123+126.

[7]张明楷.网络时代的刑事立法[J].中国检察官，2017（13）：80.

[8]黄河.新时期网络空间扫黑除恶与法律规制[J].中国检察官，2019（18）：3-4.

[9]专题一：新时期网络空间扫黑除恶的特点、监管与打击[J].中国检察官，2019（18）：4-9.

[10]孙道萃.网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对[J].华南师范大学学报（社会科学版），2016（03）：147-154+192.

（荐稿人：韩君玲，北京理工大学教授，博士研究生导师）（责任编辑：淳洁）