论家庭暴力案件中正当防卫的认定

2021-09-03李娴

党政干部学刊 2021年6期

李娴

[摘要]家庭暴力案件由于其自身的特殊性，在进行正当防卫认定的过程中产生了诸多困境，尤其集中在时间条件与限度条件的认定上，导致司法实务中能够被认定为正当防卫的案件为数不多。家庭暴力可能发生在所有家庭成员之间，但是丈夫对妻子的暴力行为更为常见。从受虐妇女反击视角切入，通过分析学界相关理论与观点，建议对家庭暴力案件中认定正当防卫的时间条件谨慎放宽，对于限度条件可以在一定程度上适当放宽，既要注重对受虐妇女权益的保障，也要注重对罪刑法定原则的遵守。

[关键词]正当防卫;受虐妇女综合征;时间条件;限度条件

[中图分类号]D09 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2021）06-0030-06

和谐社会的构建，离不开家庭美德的弘扬。前段时间，“住在5元旅店的女人们”引起社会广泛关注。[1]家庭本应是温暖的港湾，但暴力行为却使有些家庭变成了隐蔽的长期侵害场所。我们应对家庭暴力行为有正确认识：家庭暴力并非不可外传的“家丑”，而是一个会影响和谐社会建设的社会问题;家庭暴力并非日常生活现象，而是具有严重侵害受虐者身体健康乃至生命的潜在危险性的行为，需要引起我们每一个人的重视。

一、家庭暴力案件中正当防卫的认定困境

（一）对“不法侵害正在进行”的认定要求过高

因为家庭暴力具有隐蔽性，受害人在受到伤害作出正当防卫时，这种正当防卫的行为通常会因证据薄弱而导致无法认定，这一困境导致一些妇女的反击行为被认定为事前防卫。正当防卫的成立要求不法侵害具有紧迫性，即“不法侵害正在进行”，但是，“正在进行”是一个过程，而不是一个点，防卫人并非只能对即刻发生的不法侵害进行反击。[2]不讨论最终能否成立正当防卫，只判断防卫性质的有无，司法判决中常出现的“被告人基于过往遭受殴打的认识与经验而伤害被害人”等论述正是不法侵害已经开始的佐证，至少不能以事前防卫否定被告人即受虐妇女的防卫性质。长期处于家庭暴力阴影下的妇女，面临过往经常出现的暴力场景，难免产生巨大的恐惧与无助感，我们不能站在事后角度，以一个完全冷静和理性人的视角去判断不法侵害是否已经开始，而应站在事中角度，从妇女的视角和过往经验来分析不法侵害具有的紧迫性。

（二）即便承认有防卫性质，但成立正当防卫非常困难

司法实务中，“唯结果论”的做法仍然存在。一些判决在承认被告人行为的防卫性质的基础上，由于出现了被害人的死亡或重伤结果，而认定被告人防卫过当。这一困境限缩了正当防卫的成立范围。司法实务中，对正当防卫的认定往往非常谨慎，在处理夫妻、父母、子女等家庭成员之间的案件时，对其认定则更为不易。家庭成员因血缘或姻亲联系在一起，比一般社会成员关系更为紧密，一般情况下即使发生冲突也会有节制。但是我们不能因此否定家庭成员之间暴力伤害行为，乃至具有剥夺生命可能性的行为的存在，也不能一味地追求家庭关系的修复与维持。即使面对家庭成员，正当防卫也是不法侵害受害者的权利。根据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第19条，对于遭受家庭暴力的防卫人，在判定其是否符合防卫限度时要注重多方面因素的综合考量，不能仅因出现死伤结果就否定正当防卫的成立。

二、受虐妇女综合征的认识误区与适用路径

（一）受虐婦女综合征概述

受虐妇女综合征（the Battered Woman Syndrome）由美国女性主义先锋雷妮·沃克（Lenore Walker）于1977年首次提出，即对受虐妇女因长期遭受家庭暴力而形成的心理和行为模式进行界定。[3]其包括两个特征，暴力周期（Cycle of Violence）和习得性无助（Learned Helplessness）。暴力周期是指，在受虐妇女遭受家庭暴力的过程中，往往会经历三个阶段的暴力循环。第一阶段，可以称作紧张关系建立与危险攀升阶段，在这一阶段施暴者会表达出不满与愤怒的情绪，但是尚未采用暴力行动，受虐妇女大多会进行辩解与安抚，试图让对方平静下来，或者回避冲突，不去激怒对方;第二阶段，可以称之为冲突爆发阶段，受虐妇女所做的安抚和回避努力宣告失败，施暴者对其进行暴力殴打与伤害;第三阶段，可以称作关爱与悔悟阶段，施暴者会向受虐妇女不停道歉，承诺再也不会使用暴力，使受虐妇女回心转意，给其动力继续维系这段关系。然后这三个阶段会不断循环往复。习得性无助是指，在受虐妇女对暴力的反抗长期未果后，会陷入消极、无助甚至绝望的情绪中，她们不相信自己可以逃离来自施暴者的暴力伤害。正如Seligman所做的电击实验，受到反复、非偶然的电击的狗，会无法从这种让它痛苦的地方逃脱，而没有受到电击的狗则非常容易逃脱。[4]76这一特性可以用来解释为什么受虐妇女无法逃离这段充满暴力伤害的关系。

（二）受虐妇女综合征的认识误区

1.受虐妇女综合征是精神疾病。虽然名称中有“综合征”，但这并非医学上的概念，而是描述长期受到家庭暴力的妇女所产生的心理状态与行为特征。受虐妇女综合征并非精神疾病，在美国、加拿大等国，其被用作专家证据，来帮助法官和陪审团分析受虐妇女行为的合理性[5]，即受虐妇女为什么不离开施暴者或者寻求其他方法来保护自己。因此，对于受虐妇女综合征会污名化受虐妇女，使其社会评价降低，或者对未患上该征的受虐妇女不公正，不具有司法上的普遍性等的担忧并不成立。

2.受虐妇女综合征可直接作为正当防卫成立的理由。受虐妇女综合征并非能够使家庭暴力案件中进行反击的受虐妇女成立正当防卫的理由，其只是在描述一种客观事实，即使是因长期遭受家庭暴力而无助绝望、难以逃离暴力掌控的妇女，若趁其丈夫熟睡时痛下杀手，一般情况下也不能成立正当防卫。即便该受虐妇女有充足的经验能够预见其丈夫睡醒后会对其进行殴打，但毕竟此时不存在现实的不法侵害，不能轻易认定其满足正当防卫的时间条件，否则将违背罪刑法定的要求。

3.受虐妇女综合征具有适用空间。不可否认，受虐妇女综合征的引入困难重重。首先，我国的法律体系和很多相关规定与西方有较大差别，且《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定的证据种类中并没有专家证据这一类别;其次，受虐妇女综合征自身也有一定缺陷，如对受虐妇女不离开施暴人的原因解释过于简单，忽视了其背后的经济、社会等因素;最后，并非所有受虐妇女都是逆来顺受和无助的形象，若与专家证言的描述不完全相符，则难以得到陪审团的采信。[6]但受虐妇女综合征并非没有适用空间，其对于受虐妇女心理状态和行为表现特殊性的分析，有利于司法工作人员对于案件事实的认识，推动正当防卫的准确认定。

（三）受虐妇女综合征在我国的适用路径

在2003年刘拴霞杀夫案的审理中，陈敏作为家庭暴力问题专家被邀请出庭，提出了其符合受虐妇女综合征的意见，但是法院最终没有采纳。此案结束后，陈敏仍积极推进受虐妇女综合征作为专家证据在我国的应用，其认为，家庭暴力属于专门知识，且专家鉴定也需要当庭质证，由法官决定是否采用，不会出现放纵犯罪的后果。[7]2015年，在姚荣香杀夫案中，陈敏出庭发表专业意见，并接受控辩双方质询，得到法院采纳，对被告人给予较大幅度的从轻处罚，这也是全国首例采纳反家暴专家证人意见的判决。[8]

尽管如此，在目前来看，由于缺乏相关制度和程序的配套，以及司法实务和公众的接受度较低，大范围引入受虐妇女综合征作为专家证据仍然不具备可行性。而刑法的改动牵一发而动全身，即使是小修小补也要经过慎重讨论，综合多方面因素才能决定;专家证据并不是我国法定的证据类型，且受虐妇女综合征本是西方理论，要得到社会公众的普遍认可，还有很长的路要走。现阶段，受虐妇女综合征可以为正当防卫的认定起到一定的参考和推动作用。在家庭暴力案件中，受虐妇女的反击是否属于正当防卫，最为棘手的就是时间条件和限度条件是否符合。而“暴力周期”的提出，对于判断受虐妇女对于暴力的预见性有重要贡献，将有助于正当防卫时间条件的判断。长期遭受家庭暴力的妇女，根据施暴者的言语与动作的异常，能够预见即将发生的暴力伤害是有一定合理性的;而“习得性无助”则有利于限度条件的判断，受虐妇女因长期反抗未果而产生的无助与绝望感会在一定程度上增强她们面对丈夫暴力侵害的恐惧感与紧张度，削弱她们的反抗能力。

三、对家庭暴力案件中正当防卫时间条件与限度条件适当放宽的建议

家庭暴力案件中，关于认定受虐妇女反击是否成立正当防卫的两大难题，即时间条件与限度条件的判断，有很多学者提出过放宽的设想。为保证刑法的权威性和稳定性，既要注重对受虐妇女权益的保障，也要注重罪刑法定原则的遵守，不能矫枉过正。

（一）对时间条件的放宽要非常慎重

1.不能将家庭暴力视作持续侵害。有学者提出，对于长期遭受家庭暴力的妇女，要把每一次暴力侵害看作一个整体，一个完整而持续的侵害。[9]即受虐者有理由相信其丈夫的暴力侵害随时能够继续，在这个过程中，随时都可以进行正当防卫。根据这一观点，可以得出即使是其丈夫熟睡时将其伤害乃至杀害，也符合正当防卫的时间条件的结论。这一结论并不合理，在司法实务中，法院也没有采纳类似行为的正当性，如纪根霞故意杀人案和陈绍英故意杀人案。这两个案例中的被告人，都是长期遭受家庭暴力的妇女，她们分别采取了食物投毒和趁丈夫熟睡杀人的方法摆脱家庭暴力的阴影，但是都没有为法院认可其正当性，而被定罪处刑。在维护受虐妇女权益的同时，不能忽视罪刑法定原则的要求，否则刑法的权威性和稳定性将受到损害。

2.最后有效理論不具有合理性。还有学者提出最后有效理论，即如果此时不进行反击，防卫者将失去其最后有效的防卫时机，那么防卫行为就是符合时间条件的，换言之，即便是在被防卫人睡着时进行反击，也不违反不法侵害正在进行的要求。[10]150-153这一理论看似合理，其实也是不可取的，正当防卫的强势性决定其适用范围的谦抑性。[11]正当防卫不要求不得已，即不需要穷尽所有救济途径未果的情况下才能选择反击，所以在其适用上要非常慎重。即使考虑到受虐妇女与其丈夫的力量差距悬殊，正面对抗难以取胜，我们也可以选择在限度条件方面适度放宽，而不能允许受虐妇女在其丈夫熟睡等不法侵害完全没有开始的情形下进行攻击，否则将有损社会的稳定性，最终也将不利于个人合法权益的保护。

3.对适度放宽时间条件的建议。考虑到家庭暴力案件中受虐妇女的特殊性，可以在以下两个方面对时间条件适度放宽。即不法侵害起始上，受虐妇女能够根据长期遭受家庭暴力的经验，预见到不法侵害已经迫在眉睫，则不需要殴打已经开始，其丈夫扬起手，拿起殴打工具，一般情况下不法侵害就已经开始;在不法侵害结束上，只要受虐妇女遭受侵害的危险没有彻底排除，不法侵害就没有结束。

在不法侵害的起始时间上，一般来说，行为必须达到着手的要求才能被认定为不法侵害的开始;但如果被侵害人面临的不法侵害已经具有紧迫性，就不再要求其只能在犯罪行为达到着手标准后才能进行防卫。也即不法侵害虽然还未实行，但形势紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共和其他合法权益，此时可实行正当防卫。[12]根据受虐妇女综合征理论对于暴力周期的阐述，很多长期遭受家庭暴力的妇女对于暴力侵害的发生是有一定预见性的。随着时间的推移，她可能会学会预测周期中有一段不可避免的时间点——在这之后，除非男性允许，否则女性无处可逃。[4]97对不法侵害是否正在进行的判断，应当以防卫人的利益保护为优先考虑[13]，要设身处地站在事中角度去判断是否具有紧迫性。

在不法侵害的结束时间上，以不法侵害人造成的危险是否被排除作为判断标准。对受虐妇女来说，其遭受家庭暴力的过程中未必是一刻不停的，比如其丈夫殴打一段时间后停下来，陷入沉默，受虐妇女难以判断其丈夫是打算就此停手，还是打算换一种工具打，此时受虐妇女可以趁此间隙进行正当防卫，因为危险并未排除。侵害举动完成就不能再实行防卫的观点是不合理的，要看是否存在再次侵害的可能性。[14]正如车浩教授所阐述的，正当防卫不是拳击比赛，并非双方遵守比赛规则，公平公正地进行比拼。[15]不法侵害人率先进行侵害，打破了正常生活的规则，其不想遵守夫妻日常相处的秩序，那么其侵害就是防卫人无法掌控的，受虐妇女面临的危险被彻底排除之前，不法侵害一直没有结束。

（二）对限度条件可以一定程度上放宽

1.应打破“唯结果论”的判断方法。在司法实务中，司法机关存在通过防卫行为最后造成的损害后果来进行限度条件判断的情况，即“唯结果论”的做法。[16]查阅大量案例发现，只要出现了被防卫人重伤、死亡的结果，即使承认了防卫性质，也很难认定正当防卫的成立，这与我国的“杀人偿命”的传统观念有一定的关系。“唯结果论”的做法不仅不当限缩了正当防卫的成立，使受虐妇女在反击时充满顾虑，也会在一定程度上助长侵害人的气焰。若是为了排除侵害而采取必要且不可或缺的反击行为，那么无论是何种法益侵害行为，都应该是被允许的。[17]136在家庭暴力案件中正当防卫的认定问题上，维护家庭和谐稳定的观念也是一个重要因素。防卫对象毕竟是家人，防卫人应采取尽可能温和的手段才符合情理，要注意家庭暴力与其他暴力侵害的区别，即“家庭因素”。[18]需要警惕“家庭因素”，家庭可以是温馨的港湾，也可能是隐蔽的侵害场地，家庭暴力中的被侵害者更不容易被理解，更难以摆脱暴力阴影，所受的伤害也会更为持续和深刻。在具体案件的审理中，笔者认为可以把“家庭因素”放在后位考虑，先查明案件中的真实情况，是否有严重危及人身安全的暴力侵害存在，再去考虑家庭因素的影响。

2.对一定程度上放宽限度条件的建议。关于限度条件的学说，主要有“基本适应说”“必需说”和“相当说”，主流观点以“相当说”为主，即以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫与不法侵害行为不存在过于悬殊的差异。很多学者认为“相当说”既能够做到对正当防卫的鼓励，又能加以限制，有利于正当防卫正确行使。[19]134-135近年来，对“相当说”的质疑也逐渐浮现。劳东燕教授认为，“相当说”与“基本适应说”并无本质区别，“相当说”无法摆脱“基本适应说”固有的缺陷。[20]换言之，即使防卫行为是制止不法侵害所必需的，如果不能做到防卫与侵害两者之间的相适应，也无法成立正当防卫。

在家庭暴力案件中正当防卫的认定问题上，采用“必需说”为宜。《意见》第19条规定的“应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”，正是对“必需说”的认可。为防止“必需说”导致正当防卫的扩张，有学者提出了两个限制条件，即保护利益与损害利益显著失衡的情况，如将盗窃财物的小偷反击致死，以及对无责任、限制责任者的攻击，不得采用“必需说”。[21]但是在家庭暴力案件中这两种情况基本都不存在。因此，对于家庭暴力案件中正当防卫限度条件的判断，应采用“必需说”，结合“受虐妇女综合征”理论的合理内涵，打破“唯结果论”的判断方法，结合具体案情综合多方面来考虑，除了最终的结果外，还要把侵害的强度、双方之间的力量与工具差距、事发时的环境、既往家庭暴力的严重程度等纳入考量范围。家庭暴力案件中，一般情况下受虐妇女与其丈夫力量差距悬殊，事发环境多为相对封闭的家庭环境，即使有第三人在场，也多为老人和孩子，难以帮助受虐妇女制止不法侵害，再加上受虐妇女长期反抗暴力未果而产生的绝望无助情绪，其反击时可能会采取较为激烈的方式。对于受虐妇女的反击，其限度条件的判断可以在一定程度上放宽，只要为制止不法侵害，保护自身合法权益所必需，就应当承认其正当性。在考量是否“必需”时要注意两个方面：一是不能以客观冷静的一般人标准要求受虐妇女，在长期遭受家庭暴力的阴影笼罩下，面对突发的暴力情况，处在这种情况的社会一般人会如何反应，才是可以衡量受虐妇女反击行为是否超过必要限度的标准;二是不能从事后角度判断防卫限度，不能将“家庭因素”当作要求防卫人必须采取温和手段的理由，正当防卫的制度设计与法律适用必须向防卫人倾斜。[22]要查明防卫行为的前因后果，考虑受虐妇女对于长期家庭暴力累积的恐惧与无助感，不能将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比”[23]，要用联系、全面、发展的眼光去判断受虐妇女的反击行为是否“必需”。

四、结语

家庭暴力案件中，由于家庭环境的特殊性，受虐妇女的反击行为在是否符合正当防卫时间条件与限度条件的认定问题上存在困境。可以吸收受虐妇女综合征的合理部分，用暴力周期推动时间条件的认定，用习得性无助推动限度条件的认定。结合学界观点与理论，可以对家庭暴力案件中正当防卫的时间条件与限度条件适当放宽，其中对时间条件的放宽要非常谨慎，将家庭暴力视为持续侵害和最后有效理论都不具有可取性。在不法侵害的起始点上采取综合说，在此基础上，认可受虐妇女因长期遭受家庭暴力而产生的对暴力行为的预见性，在特定情境下当其丈夫扬起手或拿起殴打工具时，应视为不法侵害已经开始;在不法侵害的结束点上采取排除危险说，只有当社会一般人从事中角度判断，受虐妇女遭受的危险得到彻底排除时，不法侵害方才结束。

对限度条件可以在一定程度上放宽，应采取“必需说”，打破司法实务中“唯结果论”的判定方法，查明防卫行为的前因后果，只要站在事中角度，社会一般人认为受虐妇女的反击行为是维护自身合法权益所必需，就应认定其符合限度条件的要求。正如陈兴良教授阐述的，“降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是提高不法侵害人的违法成本”[14]。在遵守罪刑法定原则的前提下，适度放宽家庭暴力案件中正当防卫时间条件与限度条件的认定标准，有助于更好发挥正当防卫制度的价值，维护社会公平正义，进而促进和谐社会的建设。

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