陈维

摘 要：公司担保效力问题向来备受关注。由于涉及关联担保，公司法定代表人越权为其股东或实际控制人提供担保的效力判断路径则更具争议。学理上和实践中对此均问题分析路径未形成统一结论。许多法院裁判时着眼于《公司法》第16条性质分析。若将第16条认定为效力性强制性规范，则违反该条提供的担保无效。然而，此种分析路径并不能真正解决公司为股东提供担保效力问题。《九民纪要》用越权代表制度来统一公司担保效力的裁判路径，更符合《公司法》第16条目的。《公司法》第16条实质上是对法定代表人的权限限制。在越权代表场合下，行为效力判断的核心在相对人的主观状态。将相对人主管状态客观化，转化为相对人审查义务界定的问题。一般认为，相对人应具有形式审查义务，尤其《公司法》第16条第2款明确规定公司为股东担保的应由股东（大）会做出决议，此时相对人的审查义务应更高。

关键词：关联担保;效力认定;效力性强制性规定;越权代表;相对人审查义务

一、问题的提出

法定代表人未经授权为股东或实际控制人提供的担保的效力问题，或者说法定代表人违反《公司法》第16条提供关联担保的效力问题，①一直以来既是公司法也是民法学者关注的重点问题。2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》），其在公司相关纠纷中首先就规定了公司对外担保问题。根据《九民纪要》的观点，法定代表人未经授权为他人提供担保的构成越权代表，此时应依据《合同法》第50条相关规定判断担保行为效力。关键在于区分担保合同订立之时债权人的主观状态：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。同时，《九民纪要》明确地提出相对人应负有形式审查义务。

在此之前，法律对此规定并不明确，导致司法实践判断并不统一。学界针对这一问题主要有两种思路：一种路径以《公司法》第16条性质为依据来判断合同效力;另一种是通过越权代表制度判断担保效力②。担保效力问题本质上是一个民法问题，但是在涉及公司担保时存在诸多争议，从两种解决路径的差异和关系入手，厘清公司为股东或实际控制人担保效力问题的真正解决思路则十分有必要。

二、两种路径的回顾与总结

目前，关于公司法定代表人未依照法律规定为他人提供担保效力判断路径主要有两种观点：一是规范性质识别说[1]，即通过认定《公司法》第16条性质认定担保效力;另一说是代表权限制说，即用法定代表人越权行为效力判断的规则解决这一问题。

（一）规范性质识别说

规范性质识别说观点的核心在于，以《公司法》第16条性质为基准判断担保合同效力。依据《合同法》第52条规定，违反强制性规定的合同无效。司法解释将前述“强制性规定”界定为效力性强制性规定，③进而引发了关于《公司法》第16条是效力性强制性规定还是管理性强制性规定之争。持前一观点者一般认为违反第16条提供的担保无效;然而持后一观点者则认为该条不能直接影响合同效力。

一说认为《公司法》第16条为管理性强制性规范。该观点主要是从第16条的“内部性”来分析：由于该条的内部規制性，其不应产生对外效力，因而不能直接影响相对人。首先，从其功能来看，《公司法》第16条所关涉的是公司内部组织运作问题，并不牵涉国家利益与社会公共利益[2]。最高人民法院在最高法（2012）民提字第156号判决书中认定《公司法》第16条属于管理性强之规范：“上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。”④其次，从结果上来看，第16条并未明确规定违反该条文的法律后果，因此能直接得出违反该条规定导致担保合同无效的结论[3]。概言之，此观点主要立足点是《公司法》第16条功能，或者说目的，以其作为内部规范程序为由认定其不属于效力性强制性规范。

另一说认为第16条属效力性强制性规范。此种观点主要是从法律规定的遣词用句出发，认为第16条体现出强制性色彩。从字义上来看，《公司法》第16条中的“不得”“必须”带有强烈的命令性、禁止性语气，应属于效力性强制性规范[4]。“由董事会或者股东会、股东大会决议”前虽然没有加“必须”“应当”等字眼，但这一句更表现出了很强的别无选择的祈使句语气，体现出明显的强制性色彩[5]。另外，有观点认为，即使是作为内部程序规范，《公司法》第16条仍构成对公司担保合同订立程序的强制性规定，合同违反该强制性程序规定的仍属无效[6]。

针对第16条性质的认定，上述区分并非绝对。与第1款不同，《公司法》第16条第2款通过法律明确规定关联担保应由股东（大）会决议，并未留有公司自由选择的余地。因此，亦有学者认为应区分第16条第1款和第2款：第1款为效力性强制性规定，第2款为管理性强制性规定[7]。但是，总的来看，以上思路都是从分析《公司法》第16条性质入手判断公司担保的效力。

（二）代表权限制说

代表权限制说认为，公司担保问题应通过法定代表人越权代表行为效力判断予以解决。实践中，违反《公司法》第16条之规定的公司担保一般表现为：法定代表人不顾章程或法律对担保数额、决策机构及程序的限制擅自提供担保。其中较为典型的情况之一就是，法定代表人未经公司有效决议以公司的名义为其自身的债务提供担保。此时，越权代表行为效力应根据《合同法》第50条加以判断⑤。由于该条采取了“除相对人知道或应当知道”这一表述，又引申出相对人主观状态判断的问题，相对人主观判断具体是其是否尽到审查义务。

2018年，最高人民法院试图通过司法解释统一这一问题的解决路径，其拟采取的路径即是代表权限制说。这一思想在《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）得以体现，⑥但是《征求意见稿》一直未正式施行。最终，《九民纪要》采取了代表权限制说的观点。

（三）两种路径关系的澄清

即使是在最高人民法院通过《九民纪要》力图统一对公司担保问题的解决路径的前提下，仍有必要对两种路径关系进行说明。尤其需要明确的是，两种路径的争论并非没有实际意义，路径的争论不是单纯的理论和主义之争，其切实关涉到问题解决的思路和结果。只有真正地理解两种路径的分歧和联系，才能真正地理解何种路径才是解决这一问题的正道。

首先，需要明确的是两种路径在实践运用中侧重不同。尤其是在司法实践中，法院采取不同的路径将极大地影响法院审查的重点。一旦依循规范性质识别说的路径，更多涉及的实际上是法律解释的问题，将第16条解释为何种性质则尤为重要[8]。一旦采取代表权限制说的路径，通过分析法定代表人越权行为的效力性分析认定担保的效力，违反《公司法》第16条只是事实之一而非全部。此种路径下，关键问题并非法律解释的问题，而是事实查明的问题：判断相对人是否知道或应当知道法定代表人越权，或者说根据《民法总则》的规定，⑦对“善意相对人”的认定。但是，实际上《民法总则》采用“善意”这一表达，过于抽象，难以直接认定，仍应回到《合同法》第50条“知道或者应当知道”这一表达范式中[9]。

其次，在不同的路径下，公司提供的担保效力认定结果亦有不同。需澄清的是，当合同违反管理性强制性规定时，不能直接认为合同有效，这样的认知是不严谨的。此路径下得出的当然结论是担保合同违反《公司法》第16条不必然无效，其效力判断应结合其他因素。在此语境下，即使将第16条识别为管理性强制性规，担保合同效力判断仍有依据代表权限制说适用的余地。但是，将第16条识别为效力性强制性规定的，则无适用代表权限制说的空间，其可以直接得出违反此条规定的担保合同无效。此时，则无代表权限制说适用之余地。然而，依循代表权限制说，担保效力判断的核心在于相对人的主观状态。相对人的主观状态决定了法定代表人越权担保行为的效力。相对人主观上为善意的，越权代表行为有效;反之，越权代表行为无效。

从前述分析来看，两种路径并非完全的逻辑对立，甚至很大一部分规范性质识别说最终仍将得依据代表权限制说解决问题。但是由于其存在审查重点和结果的不同，二者也难以同时适用，因而统一路径仍有必要。

三、从公司法第16条本身出发：走向代表权限制说

（一）公司法第16条立法目的

《公司法》第16条出台的重要背景之一就是公司滥保现象广泛存在[10]。公司之间互相担保，毫无限制的以公司资产提供担保，危及公司正常运营。20世纪90年代，企业之间互相担保泛滥，形成多个“担保圈”。[11]尤其在上市公司中，公司之间相互担保，借此获取银行资金，而其中大部分资金输送给了公司的控股股东[12]。这样的担保行为的泛滥给公司及债权人等相关主体的利益带来极大的风险。

针对公司担保问题，《公司法》第16条是从1993年《公司法》第60条修改而成[13]。对1993年《公司法》第60条的理解，在当时也存在不少争议，尤其是关于公司是否具有担保能力的争论[14]。公司法修改之际，为解决这一纷争，同时限定公司担保的内部程序，旧法的第60条转变为今《公司法》第16条。

根据对公司法修订进程的探查，今第16条的规定在最初的修改意見稿中并不存在，而是在二审稿中才出现。参与公司法修订的专家曾言，公司提供担保需要慎重，此举易给公司财产带来巨大风险，而实践中这类问题较多，公司法对此需要加以规范，故增加《公司法》第16条⑧。虽然立法理由不能等同于目的，但是法律起草或修改过程中对每一条的说明和解释能帮助我们理解该制度背后的目的。

从《公司法》第16条制定的历史背景来看，该条文在诞生之初其目的就在于通过设计公司担保的内部机制和程序防止滥保现象发生，以维护公司财产安全和股东利益。《公司法》第16条第2款将公司为股东等关联人担保事项的决定权规定由股东（大）会行使，意在防止掌握公司控制权的主体利用其地位损害公司、其他股东及债权人等相关主体的利益[15]。

（二）规范性质识别说之质疑

从《公司法》第16条功能来看，其作为公司内部的决策形成机制，[16]意在为公司提供担保的行为提供相应的程式，以规制损害公司及其他利益主体利益的行为。从这个层面而言，《公司法》第16条不是关于担保效力的规定，界定其性质无实际意义。部分持管理性强制性规定观点的学者在这一点的认识上是正确的，但是，正如前文提及，管理性强制性的路径不能真正解决关联担保效力判断的问题。代表权限制说是更为妥当的路径。

1. “效力性”和“管理性”之分基础存疑

首先，从文本出发，大部分法律条难以直接界定性质，于是对相关条文的解释便在所难免[17]。但是，正如王利明先生所言，法律规定“应当”的，未必是强行性规范;法律规定“可以”的，未必是任意性规范[18]。仅凭法条中的“不得”“应当”即认为其属效力性强制性规定难言严谨。但是，一旦引入结果或目的考量，采取规范性质识别说的学者又极易陷入误区：即带着预设结论分析《公司法》第16条性质。认为担保合同有效的观点倾向于将该条认定为为管理性强制性规定;相反，基于规制恶意担保和维护公司利益的考量，认为担保合同应无效，进而认定其为效力性强制性规定[19]。此外，规范性质识别说也极易陷入循环论证，即合同效力既成了法条性质判定的标准，又是法条性质认定产生的结果。因而，对于《公司法》第16条的解释极易变为这样一种思路：带着预设的结论去寻找妥当的解释路径，以实现解释者欲实现的结果。

其次，“管理性”和“效力性”划分的理论基础存疑。二者的区分对合同效力的影响不应是非此即彼的。对于规范性质识别说而言，在适用这一对概念之前应当先充分论证其划分的周延性和合理性，否则一切观点都是建立在人为构建的不稳固的基础之上。一方面，违反管理性强制性规定，合同的效力并非完全不受影响。根据最高人民法院的意见，违反管理性强制性规定的，人民法院应具体地判断合同效力⑨。另一方面，仍有学者主张效力性强制性规定对合同的影响也并非绝对[20]。可见，管理性和效力性强制性规定这一对范畴的区分本身就存在很多争论和不确定性，将其作为公司担保效力判断的基础存在先天不足的缺陷。

2. “效力性”和“管理性”之分不符合第16条第2款本意

规范性质识别说通过“效力性”和“管理性”之分判断法定代表人擅自提供的关联担保，本质上不符合《公司法》第16条规范目的。《公司法》第16条并非关于公司担保之规定，而是公司拟提供担保时相关决议程序的规定，将此条规定直接作为判断公司担保效力违背该条之立法意图和目的⑩。正如很多学者对该观点批判的那样，《公司法》第16条调整的是公司内部法律关系，而不是外部法律关系[21]。《公司法》第16条的规定不应直接作用于外部合同效力判断。此外，由于《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项不属于同一层面的秩序规范，难以互相引致适用[22]。依据对内部程序规定的性质分析来判断公司担保效力问题混淆了公司内外关系之区别，不符合《公司法》第16条本身的目的。

因而，代表权限制说是更为恰当的路径，此种路径能真正解决公司为股东、实际控制人提供担保的效力问题。

（三）代表权限制说合理性分析

代表权限制说是解决公司为股东或实际控制人担保效力问题的应然之意。《公司法》第16条通过法律明确规定，对法定代表人权限加以限制。它确定了公司内部设定担保的权力分配规则之一：即公司为其股东或实际控制人提供担保的决定权在股东（大）会。反面来看，当然的结论是法定代表人无权直接作出以公司名义提供担保的决议。否则，其实施的行为则是超越其法定权限的行为。此时，问题就转化为法定代表人超越权限事实民事行为的效力是否归属于公司。越权代表问题实则是民法所要解决的问题，因其核心在于，越权代表实施的行為效力归属问题。纵然法律对法定代表人权限施以限制，相对人的主观状态仍是认定越权代表效力关键因素。但是，需注意的是，《九民纪要》“债权人善意合同有效”的表述并不严谨。此处的有效应当理解为“效力归属于公司”。

虽然有学者提出，根据《民法总则》第61条第3款对《合同法》第50条的修正来看，前者体现的是意定限制不得对抗善意第三人：即章程对法定代表人的权限规定不能对抗善意第三人;然而法定限制是否得以对抗第三人则留有疑问[23]。更为直接的观点认为法定限制得以对抗第三人[24]。更有学者言，《公司法》第16条作为法律，相对人无善意之可能[25]。这样的观点是有失偏颇的。首先法定限制得以对抗善意第三人的说法难以解决一个现实问题：依据此观点，法定代表人通过伪造签章、决议文件提供的担保仍属超越法定权限，相对人即使完全尽到合理注意义务也难以识别其超越权限。此时，若不论相对人主观状态一律将超越法定权限实施的行为认定为无效，则对相对人难言公平，亦不利于市场交易稳定性和效率。法定限制得以对抗善意相对人观点恐怕极大的限缩了越权代表制度之本意，另一方面又使得越权代表效力判断规则的复杂化。概言之，法定限制不能否认代表权限制说在解决公司担保效力问题中的适用，其最多导致进一步的问题：存在法定限制时，相对人是否因此负有更高的审查义务，或者说其审查的具体内容是否因此有所改变。

四、代表权限制说之延伸：相对人审查义务标准

目前看来，在解决公司关联担保效力问题上，代表权限制说是更为妥当的路径。但是，其核心问题仍需进一步澄清，即相对人主观状态如何判断，否则仍将给司法实践判断公司担保效力带来困难。首先需要解决的问题就是，相对人是否应负有审查义务;进一步的问题在于，如果相对人负有审查义务，审查义务的边界如何。相对人尽其审查义务，仍不知道或不应当知道法定代表人系实施越权行为，则此时该行为有效;反之，越权行为对公司不生效力。通说认为，在公司法定代表人未按照法律规定为其股东或实际控制人提供担保的情况下，相对人应当负有形式审查义务。

相对人审查义务的边界何在？从法律责任分配角度来考量，不宜将过于严苛的审查义务赋予债权人，否则不利于市场交易的效率[26]。但是，债权人不负任何审查义务将会给公司和股东利益带来巨大风险，可能导致公司治理内部治理趋于无效。规制公司担保应当注重两方利益的平衡保护[27]。因此，相对人负担一定审查义务是有必要的，否则也难以解释“应当知道”如何认定的问题。

问题的难点在于，形式审查义务的边界划分问题。首先需要明确的是，由于《公司法》第16条第2款构成对法定代表人权限限制：公司为股东或实际控制人提供担保是股东（大）会权力范畴，相较于第1款规定的情形而言，相对人应负有更高标准的审查义务。

有的学者提出形式审查内涵在于对公司章程、决议文件进行了审查即进到相应的审查义务[5]。另有观点认为“第三人不负有审查章程的义务”。[28]需注意的是，公司为其股东提供担保，并不涉及章程规定的问题，而是通过《公司法》第16条第2款，由法律对法定代表人权限加以限制。故在此情形下，相对人不应负担审查章程的义务，但审查相关决议是有必要的。但是对决议的审查到何种程度需要进一步厘清。

根据《九民纪要》的观点，债权人的审查义务具体为：债权人审查了相关决议;且该决议是依照法定表决程序作出的，即被担保股东不能参与该决议的表决，由其他出席股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。这一界定具有一定合理性。首先，这一规定符合体系上的解释：《公司法》第16条第3款紧接着第2款的规定，明确关联股东不应参与该项表决。因而，将这一内容放入相对人的审查义务中是体系解释的必然结果。其次，从实施的可行性来看，审查决议及参与表决的人对相对人而言，并非难事。

综上观之，在公司为其股东或实际控制人担保的场合，相对人审查了相关决议及其程序则视为善意，则越权代表行为对公司发生效力。另根据通说，法定代表人伪造或者变造、假冒签章（名）等不应属于形式审查的范围。否则将会赋以相对人过高的审查义务，不利于交易的效率。

五、总结

关联担保效力判断关键不在《公司法》第16条性质识别。第16条作为公司内部意思形成机制，属于内部程序规范。其意不在解决公司担保效力问题，强行的将其划分为管理性强制性规定或效力性强制性规定既存在解释上的困境亦无必要。法定代表人越权行为效力依据《合同法》第50条判断是更为恰当的解决路径。因而，解决此问题的关键在于相对人的主观状态之判断，善意相对人的信赖利益值得保护。根据客观化标准，相对人主观状态判断转化为了相对人审查义务的界定问题。在公司为其股东或实际控制人提供担保的场合，由于法律对公司代表人的权限做了明确限制，相对人的审查义务应更为严格：不仅需要审查相关决议，仍需审查相关决议是否符合《公司法》第16条规定的相关程序。然而，这一界定仍是相对模糊的，为了更好地解决这一问题，提出更为清晰、可行的标准十分必要。

另外，在关联担保中，法定代表人越权提供担保是实践中较为典型的情形，但是亦存在公司的非法人代表擅自提供担保的情形，亦有公司召开股东会作出了对股东提供担保的决议但该决议存在瑕疵的情形，这些情形都难以用法定代表人越权制度来判断担保的效力。可以说，越权代表的思路针对的是实践中较为典型的情况，可以解决很大一部分公司担保效力判断的困境。不过若想要更为周全的解决这一问题仍需进一步思考。

注 释：

① 最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》将《公司法》第16条规定的两种情形区分为关联担保和非关联担保，关联担保具体是指为公司股东和实际控制人提供的担保。本文意不在界定何为关联担保，主要在于明确在未按照法律规定提供关联担保的情形下，应采取何种路径解决其效力。

② 对此，亦有学者总结出三种观点：一是内部关系说，二是规范性质识别说，三是代表权限制说。参见岳冰：《解释论视角下公司担保行为效力的规范立场》，载《法学杂志》2019年第10期。本文认为持内部关系说更多的在于澄清“内外有别”，得出的结论在于《公司法》第16条不能用于判断担保效力。这一思路实际上并未提出真正的解决方案，即未经决议公司为股东或实际控制人提供的担保效力如何判断。故本文不再单独阐述“内部关系说”的观点。

③ 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条。

④ 参见最高人民法院（2012）民提字第156号判决。在此案中，最高人民法院实际上是通过《合同法》第50条来判断担保的效力，即采取的是所谓的“代表权限制说”。（2018）最高法民申4686号民事裁定书中也采取了同样的立场，将《公司法》第16条性质的认定为管理性强制性规定。

⑤ 在《民法总则》颁布后，《民法总则》第61条亦成为部分学者分析的基础。

⑥ 《征求意见稿》第1条第1款规定：“公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。”

⑦ 《民法总则》第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

⑧ 参见全国人大法律委员会副主任委员洪虎于2005年8月23日在第十局全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于中华人民共和国公司法修仃草案修改情况的汇报》内容。

⑨ 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

⑩ 施天涛在《<公司法>第16条的规范目的：如何解读、如何适用》，载《现代法学》2019年第3期提到，无论是规范性质识别说还是代表权限制说都不是对公司法第16条的正确理解。“《公司法》第16条并不是关于担保的直接规定，而是关于公司提供担保的决议机制的规定。”“《公司法》第16条并非是对代表人权限的限制。既然如此，公司代表人权限的限制方法难以直接适用于该条。”但是，本文对公司法第16条不构成对代表人权限的限制这一觀点并不赞同。

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