陈文华

摘 要：当代中国正处于社会转型期，流变的事物必然致使秉持相对稳定性的法律顾此失彼。克服法律捉襟见肘的尴尬难题之立法策略，应当是在立法中大量使用不确定概念。不确定性是不确定概念的原生属性，只有一个价值框架，内涵与外延都十分不确定，可以最大限度地涵盖变动不居的客观事物。正因如此，不确定概念赋予公共权力较大的裁量空间，官员可以根据具体情况进行较大的自由裁决。但其负面效果可能是对公众权利的戕害。因此，应该从立法角度将适用不确定概念的举证责任配置给公共权力，并加大其论证比重。但仅据此并不能解决公共权力的任性，在司法过程中，法官应当在一定条件下引入民间习惯遏制公共权力，适度平衡权力与权利，可能是一种比较合理的司法策略。

关键词：民间习惯;权力制约;权利配置

中图分类号：C958 文献标识码：A 文章编号：1674 - 621X（2021）03 - 0107 - 13

所谓转型中国，主要是指我国从计划经济向市场经济转型，从农业社会向工商社会转型，从熟人社会向陌生人社会转型等。在此期间，我国经济社会变化巨大，特别是改革开改40年来发生了翻天覆地的变化，然而，也因此衍生了不少社会问题。在我国传统社会，儒家伦理，可以说是主流意识形态，又加上我国绝大部分地区是以农耕为主的村落。因此，尽管我国幅员辽阔，但在一定意义上讲仍然属于高度同质化的社会，正因如此，形成了以儒家伦理为核心的共同价值体系。随着改革开改的深化，这一共同的价值体系正在瓦解，“礼崩乐坏”不是因为它自身有什么不好，有什么矛盾，而是因为它与工商社会格格不入，被市场经济排斥，也为陌生人社会所不容。利益多元、思想多元、价值多元不仅是我们不能忽视的，而且是必须面对的事实。就具体的价值观而言，在当代中国似乎没有主流，或者说有的只是变动不居的主流。在许多领域对与错也只是相对的，既没有永远的对，也没有永远的错。于是乎，人们往往无所适从，不知如何是好，这也许就是所谓的社会失范吧。就法律而言，这绝对不是可欲的社会现象。法律的规定性之一是稳定性与普遍性，法律的调整对象应当是相对稳定的客观对象的共性。面对一个变动不居的社会，法律是捉襟见肘的。在这种情形下，法律只能通过扩大其模糊性来增强其涵盖力，提高其对社会的适应性，具体方法之一是大量使用不确定概念。这也说明了为什么我国在改革开放之初的立法指导原则是宜粗不宜细。

但是大量使用不确定概念（又称不确定法律概念）却在我国当代宪政实践中导致官员自由裁量权过大从而造成难以克服的权力任性的弊端。故此，对不确定概念的司法适用研究具有现实意义。我国法理学界基本上将不确定概念定义为“不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念”。但从司法适用角度研究不确定概念的论著不多，且几乎都是民法学者的著作，例如王利明 [1]、黄茂荣 [2]、杨仁寿 [3]和梁慧星 [4]等。本文关注的是权力制约，仅讨論公法范围内不确定概念的具体化问题。以权力制约为导向，从案例切入，运用结构功能主义分析方法，分析不确定概念产生的语言基础与社会根源、司法适用困境及其可能的救济方法。

一、案例与问题

案例1： 2016年5月22日，雨天，钟某驾驶小轿车从广东省佛山市南海区盐步镇从盐步大道沿转弯车道转入广佛新干线。与此同时，范某，不戴头盔，没有驾照，身穿雨衣，驾驶没有牌照的两轮摩托车与钟某同向行驶，在转弯时与钟某驾驶的小轿车碰撞、倒地，被随后而至的叶某驾驶的面包车撞压身亡。经交警鉴定，范某驾驶的摩托车制动系统失灵，而钟某所驾的小轿车符合安全标准。本案没有证据证明是小轿车碰撞摩托车，导致摩托车倒地;还是摩托车碰撞小轿车后导致摩托车倒地？换言之，没有证据证明，谁是碰撞行为的主动方？

交警认为，钟某违反我国道路交通安全法第二十二条第（一）款之规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”，其行为构成不文明驾驶，判定钟某在本交通事故中负主要责任，并造成1人死亡，因此对钟某刑事拘留。随后，法院以交通肇事罪判处钟某某有期徒刑1年6个月，缓刑2年。1

本案的焦点是，什么是文明驾驶？如果钟某按照交通规则驾驶，而范某驾驶摩托车主动碰撞了钟某的小轿车，此时，钟某是否属于文明驾驶？在没有证据证实谁撞谁的情形下可否判定钟某不文明驾驶？因此，关键是判定是否文明驾驶的前提与标准是什么。

案例2：2003年11月，刘某租赁广东省英德市某镇某村山林地，经林业部门批准在该土地上建筑木材加工厂，并取得工商部门颁发的营业执照。2011年某镇政府为了引进大型的工业项目，决定征用该土地。因与刘某商谈补偿问题未果，于是，该政府于2012年2月以刘某木材加工厂位于乡村规划区、未取得规划许可证为由，依据我国城乡规划法第六十五规定：“在乡村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”强制拆除刘某某的木材加工厂。

刘某不服提起行政诉讼，法院认为某镇行政行为程序违法，但是，刘某确实未取得规划许可证，故此，判决镇政府无需赔偿刘某某的损失。1

本案焦点是，如何划定乡村规划区？划定乡村规划区前后是否需要征求村民的意见及告知村民？政府划定规划区，但不对村民公布是否对村民有约束力？

案例3：2011年3月，广东省韶关市曲江区马坝镇某村民小组所有的山林位于乐广高速公路的施工范围内，因此土地被政府征用。该村民小组就该土地上的林木对外公开招标。钟某中标购得。在该片林木中，有3棵香樟树，其中1棵已被高速公路施工队推倒，余下2棵，钟某向林业主管部门申请林木采伐许可证。取得许可证之后，钟某将该两棵香樟树卖给湖南省郭某运到湖南种植。但林业部门批准的采伐证上写的是，采伐树种为“杂木”而不是“香樟树”。故此，林业公安认为钟某未经审批毁坏国家保护的珍贵植物，对钟某刑事拘留。随后，一审法院以破坏国家重点保护的珍贵植物罪判处钟某有期徒刑3年。钟某不服上诉，二审维持原判。刑满释放后，钟某向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院改判其无罪。理由之一是依据粤北地区的林木交易习惯“杂木”包括“香樟树”，故此，钟某没有犯罪的主观故意。2

本案的焦点是，“杂木”的具体所指是什么？如何界定“杂木”的范围？

应该说，上述三案的焦点在法律上都属于应该明确，但由于客观原因却无法明确，而对于转型社会而言更加难以明确的问题。这些难以明确问题却往往会导致错案。

二、不确定概念：一种无可奈何的选择

一般而言，一个概念不是指称某一个具体事物，而是指称具有共同特性的某一类事物。人类自古以来往往是通过把握某类事物的本质属性对该类事物进行命名，这种命名是概念，是人类借以交往的符号[5]。但事物表现出来的往往是表象，而不是本质。本质是人类通过观察表象之后进行分析总结提炼出来的。换言之，本质隐藏在表象背后，人们看得见摸得着的只是表象，本质是人类对表象进行智识加工的成果。但问题来了，对同一事物，不同的人可得出不同的本质。这并不是因为某些人道德有问题故意反主流抬杠，得出与众不同的本质，而是因为立场不同、视角不同、智识不同，是人类客观存在的社会现实。只要有人的地方，就会存在这些不同。因此，对同一事物，不同的人可能得出不同的概念。或者，即便得出相同概念，在对该概念的具体所指时理解也可能有所不同，甚至大相径庭。

不仅如此，由于现今科学技术的发展水平难以解决客观世界的所有问题，不可能穷尽所有客观事物的本质属性，所以科学技术水平相对客观世界来说，具有其局限性。基于人类这一无法回避的事实，可以将客观对象划分为两类：其一，可以把握本质属性的事物;其二，不能把握本质属性的事物。对于前者，可以通过把握其本质属性对其下定义，对于符合该本质属性要求的事物，将期收编在该概念的麾下，相反，对于不符合要求者则将其排除在外。相对来说该类概念内涵与外延都较明确，是确定性概念。对于后者，尽管不能把握其本质属性，但不能对其视而不见听而不闻，它们同样是人类交流的不可缺少的内容，必须探索研究，不断拓展人类认知世界的边界。人类是通过语言来认知与交流客观事物的，也就不得不对这些不能把握其本质属性的事物进行命名。然而，我们“却不能把握其本质”或者说对其本质没有共识，各人都有自己的认识，但都有一定道理，都不能证伪对方。对于这类事物，人类只能依据最低限度的共识，或者说最大限度的公约数，下一个内涵与外延都十分不确定的概念[6]。这就是不确定概念，是人类自身的局限性决定的一个无可奈何的选择。

对于人类的无奈，在一定意义上康德也持相似的观点。作为德国古典哲学主要代表之一的康德，自然接受欧陆唯理主义哲学传统，不仅认为人类拥有先验知识，而且认为人类通过与生俱来的理性完全能够穷知世界万事万物，把握世界本质，把握客观真理，通过一个或几个基本概念或范畴可以推演出各种事物的本质，因此，人类的知识是自成体系的，是系统的，而不是破碎的。但是，康德自从阅读了休谟的著作之后，他就从唯理主义的“迷梦中惊醒” [7]。

英伦的休谟与欧陆的哲学家大异其趣。休谟认为，人类没有先验知识，在接触具体事物之前內心是一张白板。人类知识来源于经验，是破碎的，不系统的。人类永远不可能把握客观真理，也不可能把握事物之间运行的规律。人们所认为的运行规律只是习惯认知而已[8]。正如，所认为的太阳从东边升起从西边落下的规律，只是每天看到太阳从东边升起从西边落下的习惯，以习惯代替规律。如果某一天太阳不从东边升起西边落下，那么这种所谓的规律就不攻自破。

但康德并不完全接受休谟的观点，也不完全摒弃唯理主义哲学传统，而是采取折中的姿态，既主张人类具有先验知识，又承认人类知识离不开后天的经验积累;既认为人类可以认识客观世界，又承认人类的认识范围局限于现象世界，现象世界之外，人类无能为力[9]，这就是康德哲学认识论的哥白尼革命。

综上所述，人类的认知能力具有不可避免的局限性，立法者不可能给万事万物立法，不仅如此，哪怕针对立法者熟知的领域，立法者所立之法也可能存在漏洞，因为对于某些必须运用法律调整的对象，立法者可能在无意中忽略了，即便没有忽略，也可能因对该类事物的认知不够深刻把握不够精确而不能做出具体的规定，或者虽然做出具体的规定，但由于立法技术所限，该项规定却极有可能存在问题。对于诸如此类的情形，立法者只能求助于不确定概念，立法者一般在以下几种情形下使用不确定概念。

（一）迅速流变的社会需要不确定概念。一般而言，面对变动不居的社会，不得不在制定法中运用不确定概念。法律的本质属性之一就是法律必须具有稳定性，不能朝令夕改。但法律不是自在自为的客观存在，它的存在是以调整客观事物为己任的，法律的稳定取决于它所调整的客观事物的相对稳定，如果它的调整对象变化了，法律也必须随之变化，否则法律就滞后僵化，落后于社会现实的需求。但是经济社会的发展，其结果必然是客观世界变化万千，与法律的稳定性需求格格不入。如何克服社会的变与法律的不变之矛盾？不确定概念显然是理想的选项。理由很简单，不确定概念非常抽象，越抽象的概念，其涵盖能力越强，再多变的事物在一定程度内都可以被不确定概念所涵盖。可以用不确定概念的抽象性维持法律的稳定性。

（二）对于不宜采用统一调整标准的不能一刀切。所谓不能一刀切，一般是指该事物在不同地区具有不同特点，采用相同标准，表面上达至法律的统一，但可能与某些具体情况格格不入，甚至背道而驰，以形式正义摧残特殊正义。在幅员辽阔民族众多的我国更可能如此。正如贡斯当所言：“法律不是正义：它们只是伸张正义的形式;如果把两个长期各立门户的相邻部落合并在一起，你会发现他们仍将保留着不同的体制，而评价这种差异的根据，绝不是地理上的远近或者名称上的异同，而是与世代相传的法律的精神联系，那是他们分析一切事物的基础。” [10]在此情形下，立法者应当使用不确定概念，授予法官自由裁量权，让法官根据个案的具体情况具体问题具体分析，做出恰如其分的裁判。这既可以维护法律的形式统一，又能够照顾个案的特殊正义。

（三）对于未定型的事物使用不确定概念。所谓未定型是指该事物刚刚形成或还在发展变化之中，其具体性质如何把握不准。对于该类事物，在立法之时，虽然立法者主张应当运用法律加以规制，但其性质具体怎样，不好把握，随着它的发展变化，届时还该不该运用法律规制，也不好说。在这种情形下，从慎重考虑，立法者可能不得不运用不确定概念，通过不确定概念的模糊性授权法官辅助性立法，在具体个案中对该类事物进行具体规制，或者根据社会经济的发展需要，适时将其排除到法外空间。

（四）对某些定型的事物采用不确定概念加以调整。所谓定型的事物，是指该事物已经形成并且其属性相对稳定，人们对其事实判断已经形成共识。正如休谟所言，事实判断不能取代价值判断[11]。对某些定型的事物，尽管人们对其事实判断已经形成共识，但对其价值判断可能随着经济社会的变化而变化。尤其是在价值日益多元化的社会转型期更是如此。如果立法者对这类事物做出规范性的规定，无异于固化其价值判断，扼杀其他价值判断的合法性，除非立法者的价值判断代表真理，或者就是真理，否则，不利于多元化的现代社会的发展，更不利于社会的民主与法治的形成。正如王泽鉴所举的案例，在台湾地区婚前性行為曾经是解除婚约的合法理由，但随着社会经济的发展，台湾地区对婚前性行为的价值判断已经发生了变化，这种行为已经不能成为解除婚约的理由[12]。换言之，如果对婚前性行为做出刚性的价值判断，那么随着社会的发展变化，该法律规定就会滞后于人们的价值观，阻碍社会发展。因此，在这种情形下，立法者应采用不确定概念，授权法官根据人们价值观念的变化，通过个案充实或更换法律条文的价值内涵，从而使制定法与社会的发展变化保持同步。

总而言之，在以上4种情形下，立法者不得不在制定法中采用不确定概念，在社会转型期尤其如此。从本质上说，法律规定应该是明确的，但却不得不采用不确定概念将其模糊化。

三、不确定概念：从权利配置到权力制约

正如上文所述，不确定概念非常不明确，但在社会转型时期我国立法又不得不采用。而抽象的不确定概念却赋予法官较大的自由裁量权。在迈向法治社会的特定转型时期，往往导致法官的任性及权力寻租，司法腐败。依据近代以来的政治哲学，立法权由立法机关代表人民行使，司法机关只有适用法律进行裁判的权力，没有立法权。但是通过不确定概念，立法机关却暗度陈仓，将部分立法权让渡给司法机关，导致司法机关“篡夺”人民的立法权。这是否意味着分权制衡的政治哲学已经过时，当代国家可以背弃其权力分立与制衡的原则要求呢？在本文看来，回答这个问题关键在于在不确定概念的框架内，能否通过权利的再次配置来适当限制司法机关的权力？即在不确定概念的抽象限度内缩减法官自由裁量权，重新平衡权力与权利，达至可欲的社会效果。

（一）权利配置的类型

权利配置是指出于可欲的社会效果的考量，将更多的义务配置给其行为容易导致不可欲的社会效果的一方 [13]，从而抑制其行为的发生，或者将其行为扼杀于萌芽状态，这样可以付出更少的成本，获取更大的收益，即可欲的社会效果。例如，对于强奸罪，依据社会生物学的研究成果，在两性关系问题上，男性更容易性兴奋，性欲更强，一般处于主导地位，在女性是否自愿的问题上，举证义务完全配置给男性，男性往往因为举证不能而遭受惩罚。致使男性自身主动抑制冲动的性欲，达至社会可欲的两性关系。又如，在我国传统社会，女性通奸往往比男性私通者受到更加严厉的法律和道德的制裁，这不是或至少不仅仅是因为男尊女卑，地位不平等，而更重要的是因为女性会因此怀上其丈夫以外的其他男人的孩子，导致家庭血缘关系的紊乱，进而破坏家庭财产继承制度。就其家庭而言，其危害性比男性的相同行为严重得多。避免血统的不纯，女性更容易做到，且付出较少成本。反之，男性要确保其妻子“贞洁”相对女性而言，其成本巨大且不容易成功。故此，在确保血统的纯洁性问题上，将更多的义务配置给女性。

权利配置可分为权利短期配置与长期配置。短期配置又称临时配置或个别化的配置，即依据个案具体情况对当事人的权利重新做出配置，这种配置不具有普遍性，不可重复，对其他案件没有约束力。其结果是赋予裁断者巨大的裁量权，与现代法律的确定性与可预期性背道而驰，因而不在本文的研究范围，所要研究的是制度化的义务配置。

长期配置又称普遍性配置或制度化配置，只要符合预先设定的条件，不可针对不同的对象选择适用，而应当反复适用[14]。

总之，不确定概念是立法者授予法官配置当事人权利义务之职权的制度性设施。但如果没有相应的辅助设施加以制约，这种配置很可能是短期配置（因为法官可以因人而异），而不是长期配置。

（二）权利配置的功能

一般而言，不同的权利义务配置往往会造成迥然不同的社会效果。近代以降，资本主义取得的巨大成就，主要归因于过错责任和无罪推定等所谓的法治原则。这与前资本主义社会有着本质的差别。前资本主义社会采取的是无过错责任和自证其罪原则：即在民事方面，即便被告没有过错，但只要造成对方损失，就必须承担赔偿责任，除非被告能够证明原告的损失不是他的行为所导致的;在刑事方面，只要被告人不能证明自己无罪，就必须承担刑事责任。这实际上是将举证义务分配给被告，这对追诉方特别有利。其结果是，导致人人自危、如履薄冰，是法律的恐怖极大限度的扼杀民众的积极性与创造力。

相反，过错责任原则是指只要原告不能证明被告的行为有过错，被告就无需承担损害赔偿责任。无罪推定原则，是指一旦政府指控被告人犯罪，政府必须承担全部的举证责任，即便被告认罪，也不能免除政府的举证责任。只要政府的证据不能排除合理怀疑，就必须进行无罪推定，判决被告人无罪。实际上，资本主义的过错责任原则及无罪推定原则，是将举证义务，或者证明义务配置给追诉方（包括作为原告的政府和作为原告的普通民众），而权利却配置给被告。只要追诉方在民事方面不能证明被告的行为存在过错，或者没有证据证明被告犯罪，被告均无需承担法律责任。故此，只要行为者坚守良心的底线、问心无愧、没有过错，他可以从自身利益最大化的角度参与社会交往、从事各类活动，而无需考虑法律责任。这种权利配置极大释放民众的积极性与创造力，在自由竞争资本主义阶段创造了巨大的社会财富。因此，尽管“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”[15]。但是，在创造财富方面，资本主义社会远远超过在其之前各类社会，是不争的事实。

当然，过错责任、无罪推定原则也有其自身难以克服的局限性。资本主义进入垄断阶段之后，其导致形式平等遮蔽、甚至扭曲实质上的不平等。于是乎，资本主义国家纷纷从小政府向大政府转型。随即采取一系列措施弥补其结构性的缺陷，例如一定情形下采用无过错责任、对某类合同的契约自由进行限制以及普遍制定社会保障法等。但这并不是否定私权自治，也不是所谓的契约之死亡，而是构建更加公平的制度环境保证形式平等向实质平等转型，自由竞争仍然是主流。

（三）制约我国公权力的必要性

1. 政府权力过小，在我国从来都是一道假命题。由于两千多年的封建统治，皇权至上，政府除了自我限制之外，没有外力的限制（或者说构成限制），随性而治，不可挑战（当然，一旦有力量能够挑战它，那就意味着即将改朝换代了）。 因此，我国传统社会的法律是治民，权利的配置是权利分配给官府，义务配置给民众。由于文化惯性和历史路径的依赖，当代我国的权利配置机制并没有根本性的转变，相对于传统社会，在某种意义上我国政府的权力并不是缩减了，而是扩大了。传统中国皇权仅下伸至县一级，然而在“文化大革命”期間，人民政府的触角进入自然村。改革开放后，有所收缩还停留在乡镇一级，最近又下延至村委会。因此，从激发民众自由竞争的积极性、建构完善的市场经济体系看，当代中国应当缩减政府权力。

2. 从经济建设方面看，我国应当缩减政府权力。我国正从计划经济向社会主义市场经济转型。市场经济就是由市场配置社会资源的经济体制，其实质还是商品经济。马克思说过商品是天生的平等派，商品经济就是自由竞争的经济体制，通过自由竞争充分释放人类的积极性与创造力。由此可见，无过错责任与无罪推定至少在现阶段及将来的相当长的一段时期应该是我国主要的法律原则。应当将更多的义务配置给政府，限制政府权力，从而更大限度的保障公民众人身与财产安全，保障自由竞争，才能激发民众的积极性与创造力，因为有恒产者才能有恒心。

3. 从法治社会的建设来看，也应该缩减政府的权力。中国共产党第十八届四中全会提出全面推进社会主义法治社会的建设。法治的核心是规则之治，法律面前人人平等，任何人和组织（包括政府）都不能超越于法律之上。然而，依据政治学原理，没有政府不行，但有了政府也可能不行，政府权力的设计是为人民的利益服务的，而政府权力的运行却可能损害人民的利益。权力是一把双刃剑，既可造福人民，也可以祸害人民。因此，必须对权力进行适当而又有效的限制，即所谓的将权力关进笼子里。除了权力自身的内部限制之外，就是外部力量对权力的限制。限制权力的外力之一就是将更多义务配置给政府，更多权利配置给公民。

（四）制度化的权力制约

在当代中国，将更多的义务配置给政府，具有合理的社会需求及现实政治意义，是法律从工具价值向公平价值转型 [16]。不确定概念具有授予法官进行权利配置的功能。但如何做到从工具价值向公平价值的转型，关键是在这里法官的权利配置能否成为长期化制度化的，而不是临时性的配置。因此，必须通过立法适度压缩不确定概念的抽象性，给法官的权利配置权设定明确的制度化的限制性条件。辅助以限制性条件，不确定概念就既可以制约政府的权力，也能够压缩法官的自由裁量权。在公法领域，政府与民众的法律地位是不平等的;而在私法领域，当事人的法律地位是平等的。前者的权利配置应当有利于公民，后者的权利配置应当秉持公平原则，以实质平等取代形式平等。前者与后者的权利配置应当有较大的差异。下文首先结合前文所举的案例，探讨对公法不确定概念如何设定权利配置限制性条件。

所谓公法私法之分，源自古罗马法学家乌尔比安对法律的划分。乌尔比安以法律保护的利益为标准，认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律则是私法。大致可以说，宪法、刑法、行政法等属于公法范畴，而民法、商法等部门法属于私法范畴。因此，所谓公法的不确定概念即是指宪法、刑法、行政法等部门法中的不确定概念。本文第一部分所引的案例1 - 3所分别涉及的道路交通安全法、城乡规划法及刑法侧重于维护公共秩序，重点在于保护公共利益，都属于公法。依据公法基本原理，公法所调整的社会关系一般是政府在治理社会过种中与民众形成的以管理与被管理为内容的关系，属于纵向的法律关系，法律主体的地位是不平等的，政府具有优位权，可以主动做出某些行为，甚至可以主动采用暴力，民众处于被管理的被动地位，尤其在我国，这种公私地位的差距更加悬殊。但不确定概念因其抽象性，客观上却又额外授予公权力更大的裁量权，导致公私法律地位的悬殊加剧，尽管是立法者的无奈之举。例如本文案例1所提及的“文明驾驶”。什么是文明驾驶？100个人可能有100个不同的答案，“文明驾驶”作为一个法律术语，实在不明确。在某种意义上讲，对于同一驾驶行为，其是否文明驾驶，交警完全可以依其职权做出大相径庭的判断。文明驾驶，则行为合法，不承担任何法律责任;反之，不文明驾驶，则依据我国道路交通安全法第二十二条第（一）款之规定承担相应法律责任，甚至构成交通肇事罪。由此可见，合法与违法，罪与非罪，从某种角度讲在于交警的一念之差。

又比如案例2提及的所谓城乡规划区。这原本应该是个确定概念，但在我国城乡规划法里却是一个不确定概念。是否是城乡规划区决定了村民的房屋是否属于违章建筑。然而，什么是城乡规划区？城乡规划区应当由哪一级政府规划？需不需要当地民众的参与？需不需要事先公告？没有事先公告的城乡规划区对民众是否具有法律强制力？或者说能否依据这样的城乡规划区判定村民的房屋属于违章建筑？对于村民来说，这些问题至关重要，但我国城乡规划法及相关法律法规都没有规定或者规定得十分模糊。正因如此，在司法实践中，为数不少的地方政府以“城乡规划区”为“杀手锏”，一旦有利益需要，就给行政相对人扣上违反城乡规划的帽子，强制拆除他们的住宅或厂房，还堂而皇之地以拆除违法建筑为由分文不赔。

文明驾驶的不确性，致使人们避免不文明驾驶的成本太高，收益极低，因为不管如何小心避让都可能构成不文明驾驶。于是，问题转向另一个极端，是否文明驾驶不在于驾驶者是否文明驾驶，而在于交警如何判断。规训驾驶行为保障道路交通安全的法律质变为执法人员的任性。城乡规划区，问题也很严重，城乡规划区本身不明确，且往往不事先公告。民众不知道城乡规划区是否已经制定，具体包括哪些区域？因而不知道自己的房屋是否违反城乡规划？也因此不知道自己的房屋是否将被规划被拆除？更不知道何时将被拆除？无恒产者无恒心，民众必将滥建滥采，无节制开发，尽量缩短回收周期，结果是资源浪费，环境遭受到毁灭性破坏。

对公法的不确定概念，法官应当将权利配置给公民而不是政府，政府追究公民的违法责任，必须承担全面的举证责任。例如例案1，交警必须提交充分证据证明驾驶者当时是如何驾驶车辆的？是否超速？是否违规转弯？是否驾车打手机？等等，总之证据足够充分细致。此外，还必须合理论证，为什么驾驶者的行为不文明？判断标准是什么？法官对这些标准的合理性进行审查。对于案例2，法官应当责令政府说明哪些地区属于规划区？哪一级政府有权制定规划区？法律法规的依据是什么？该规划区事先是否已经向民众公告？只要其中任何一项条件要求得不到满足，就应当判决政府败诉。这实际上是给公权力配置更多的举证与论证义务，抑制公权的扩张。惟其如此，才能更好地保护公民的生命财产的安全。

对于公法的不确定概念，我国刑事诉讼法与行政诉讼法应当明确规定，公权力一旦适用不确定概念判定被告人或行政相对人的行为违法，不仅必须提交足够证据排除合理性怀疑，而且还承担论证其判定的正确性之义务。这既是对法官裁量权的限制，也是让不确定概念成为制度化权利配置机制的辅助性条件。

四、民间习惯对不确定概念的可能救济

（一）不确定概念需要民间习惯

然而，按照上文述及的举证责任配置的路径也未必能合理解决不确定概念的不确定性之问题。在公法方面，虽然将举证责任配置给公权力能够对公权力的恣意有所遏制，但并不能彻底解决问题。例如案例1，人的行为是否文明，看似是事实认定问题，但实际上是对案件事实的定性问题，文明本身是一个规范性的概念，也可以说是价值判断问题。比如，对行为人的行为究竟属于侵权行为还是违约行为？表面上是属于事实认定问题，实际上是对事实的定性，是对事实做出价值判断。既然是价值判断问题就无法与人的主观随意性划清界限，或者说无法摆脱人的主观随意性的左右。因为它必须诉诸人的主观判断。例如，尽管案例1的交警可能不会毫无遮掩地以其个人的价值判断为由认定钟某的行为属于不文明驾驶，但他可以在列举钟某诸多行为细节之后，求助于社会公众的价值判断，比如他可以说社会公众都认为这种行为属于不文明驾驶行为。但是，问题又来了，社会公众的价值判断是什么呢？这可能是自说自话的问题，尽管交警的论证可能十分充分，但因社会公众的价值判断是不可看见不可触摸的“物自体”，依然是一个不确定概念，可能仅仅是交警个人价值判断的美丽包装，是一种修辞，但我们却不能说他没有尽到举证责任，也不能说他所说的社会公众的价值判断就是错误的。结果是，公权力的任性问题依然得不到根本性的解决。

又比如案例3，杂木是否包括香樟树？看上去似乎是一个事实判断问题。但从文义上看，杂木是否包括香樟树并没有明确的答案。我国的林业法、国务院的珍稀植物名录及其他相关的法律法规对杂木是否包含香樟树都没有相关的规定。因此，对于杂木是否包含香樟树的问题就属于人的主观认识的问题，如果缺少客观的行为规范对之制约，那么这种主观认识的随意性并不亚于主观价值判断。主观认识的不同就会导致对当事人行为定性的差异。该案例1、案例2审法院之所以对当事人做出有罪判决，正是认为杂木不包括香樟树;反之，再审法院之所以改判当事人无罪，正是认为杂木包括香樟树。

当然解决上述问题可能有许多种方法，例如以法官认定的一般价值共识为判断标准，以法官认定的普通认识为识别标准，但本文认为从抑制人的主观随意性的角度看，民间习惯可能是一种更合理的方法 [17]，如果存在相应的民间习惯的话。格雷 [18]、霍姆斯 [19]都曾经认为习惯是克制人类行为随意性的良方。

（二）民间习惯对不确定概念的补强

在涂尔干看来，社会是一个整体，社会事实的不同部分相互作用、功能互补[20]。在机械团结社会，没有社会分工，集体精神成为维系社会团结的唯一纽带，相反，有机团结社会分工细致，集体精神已经无能为力，唯有法律才能保证社会的顺畅运转。故此，从整个社会的宏观视角看，集体精神与法律功能互补，在集体精神束手无策的社会领域，法律可以取而代之，反之亦然。正如布莱克所言：“法律的变化与其他社会控制成反比。”[21]习惯与道德不能解决的问题，则由法律解决;法律不能解决的问题，则由习惯或道德解决。故此，不确定概念的宽泛也可以由民间习惯来填补。

梁治平说民间习惯是小传统，是民间文化的规范表达 [22]。苏力说，民间习惯是一种本土资源[20]15。其实，他们所说只有一个意思，就是美国人类学家格尔兹所说的地方性知识，民间习惯就是一种地方性知识，是文化的翻译 [23]。民间习惯，与国家制定法迥然不同，不是由国家制定的，而是在漫长的生活劳作的过程中经过反复试错、逐步形成的人类规范性知识。但它是地方性的，不仅因为几乎不存在全国性的民间习惯，而且因为它的形成受历史传统、地理环境、气候条件等因素决定。民间习惯仅在一定范围的人类共同体内具有约束力，尽管这里的人类共同体的划分是以地缘、血缘或业缘等为标准的，或者是三种标准的叠加。它的强制力并不是依靠国家暴力，而是与道德一样，通过人们内心认同或社会舆论得到遵守，因为它既是一种规范，但更是一种文化，通过模仿会成为一定范围内人们习得的规范知识。尽管民间习惯是不成文的，但却是原生的，具有确定性。

也可以说，民间习惯是一种社会资本，是人们解决纠纷的规范依据，因为“社会资本是个人和群体为社现自己目标所能依凭和运用的社会性资源，是主要的是各种社会联系所结成的关系网络以及人们互动的规范”[24]。

正因如此，民间习惯可以成为缩减不确定概念的不确定性，遏制公权力的随意性的客观标准，理由如下。

1. 節省信息收集的成本。如果没有相应的民间习惯，那么就必然要尽可能收集各种证据、证明，符合普通民众的价值判断。然而，这里的难题可能不是如何收集证据证明涉案行为是否符合普通民众的价值判断，而是收集证据证明普通民众的价值判断是否存在？如果存在，它具体所指的内容又是什么？工作量极大，需要大量人力物力的投入，但最后可能是无解的难题，可能永远找不到确定的答案。例如案例1，就存在这样的难题，案例3，可能要走访案件发生地的绝大多数民众，询问他们是否认为杂木包含香樟树。

与此相反，民间习惯是经过长期劳作形成的行为规范，经过实践检验，证明是正确合理的，是一定范围的人们之共同选择的对错标准。因此，适用民间习惯可以节省大量收集证据与论证的成本。正如合同法的功能，合同法的存在之所以能够节省人们的交易成本，其中一个主要成因是人们无需对所要签订的合同进行逐条论证其合理性，可以将合同法的相应规定直接挪用到自己的所要签订的合同里成为合同内容的组成部分。

2. 增强判决的可接受性。显然，如果没有民间习惯或其所在人类共同体的文化作为背景，那么无论法官接受公权力的决断还是改判当事人无罪，也无论法官如何论证，都可能难以服众，难以得到人们的认同，尤其对于案发地区的民众更是如此，因为不确定概念的适用本来就是主观性较强的问题，没有唯一答案。然而，民间习惯却可以兵不血刃地破解这一难题，民间习惯本来就是案发地区普通民众认同的行为规范。故此，在柏克看来，习惯法应当优先于制定法，不是习惯法服从制定法，而是制定法应当遵从习惯法，不能与习惯法冲突[25]，它的适用自然会给判决带来难以拒绝的可接受性。

民间习惯是客观存在的，但是，它在什么时候形成的？大概谁都说不清道不明，反正不是法官创制的。正如布来克斯通所言，法官只是发现它而已 [26]。法官也因此取得超越于案件之外的中立地位，如此可以进一步增强判决的可接受性。

当然，民间习惯在不确定概念中运用是有限度的，其中一个限度是所要适用的民间习惯必须是案发地区的，例如案例3所涉及的杂木包含香樟树的认知习惯必须是存在于案发地区的，否则不能据此证明当事人不具有非法砍伐香樟树的主观故意。可见，如果没有这些限定，那么适用的所谓民间习惯同样不能增强判决的可接受性。

（三）民间习惯在不确定概念中的运用

在不确定概念的适用方面，应当将举证义务配置给公权力以此阻遏公权力的任性。因此，首先由公权力举证证明被告的行为是否存在它所指控的情形。如果公权力诉诸所谓的公众共同价值观，那么法官应当先查找相关制定法是否对所谓的公众共同价值观已有相应规定。其次，如果没有，那么法官应当责令公权力举证证明所谓的共同价值观的存在，与此同时，法官依法查明当地是否存在相应的民间习惯对共同价值观加以证实或证伪。如果存在相应的民间习惯，则应依据该习惯规范判定;如果公权力举证无能，又没有相应的习惯，那么应当判决当事人行为合法。

这样的安排，主要基于2个层面的理由：第一，我国的法源以立法为中心，国家制定法是正式法律渊源，而民间习惯是非正式法律渊源。法官应当先适用制定法，在制定法相应规定阙如的情况下，才能适用民间习惯。第二，如果没有相应民间习惯，公权力却又举证无能，那就意味着案件证据存在无法排除的合理怀疑，依据疑罪从无的现代刑事司法原则，应当做出有利于被告的认定。例如，案例1，如果交警没有足够的证据证明钟某不文明驾驶;如果当地对于如何驾驶才是不文明的，没有相应民间习惯进行界定，那么就应当认定钟某行为属于文明驾驶。对于案例3，国家制定法对于杂木是否包括香樟树没有明文规定，但案发当地存在杂木包含香樟树的认识习惯，因此，就应当适用该民间习惯判定杂木的具体范围。

在快速转型的当代中国，所有的事物都是变动不居的，包括人的观念，不确定概念的大量运用，将无限扩大公权力的裁量权，或者说随意性。这也就意味着处于弱势地位的普通民众的生命与财产安全将受到威胁。但是，正如苏力所言，社会转型期，同样可以形成新习惯，并可以作为法治的本土资源[14]15。因此，问题并不是没有民间习惯，而是如何运用民间习惯扼制不确定概念所导致的权力任性。

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[责任编辑：吴 平]