陈文华

摘 要：当代中国正处于社会转型期，流变的事物必然致使秉持相对稳定性的法律顾此失彼。克服法律捉襟见肘的尴尬难题之立法策略，应当是在立法中大量使用不确定概念。不确定性是不确定概念的原生属性，只有一个价值框架，内涵与外延都十分不确定，可以最大限度地涵盖变动不居的客观事物。正因如此，不确定概念赋予公共权力较大的裁量空间，官员可以根据具体情况进行较大的自由裁决。但其负面效果可能是对公众权利的戕害。因此，应该从立法角度将适用不确定概念的举证责任配置给公共权力，并加大其论证比重。但仅据此并不能解决公共权力的任性，在司法过程中，法官应当在一定条件下引入民间习惯遏制公共权力，适度平衡权力与权利，可能是一种比较合理的司法策略。

关键词：民间习惯;权力制约;权利配置

中图分类号：C958 文献标识码：A 文章编号：1674 - 621X（2021）03 - 0107 - 13

所谓转型中国，主要是指我国从计划经济向市场经济转型，从农业社会向工商社会转型，从熟人社会向陌生人社会转型等。在此期间，我国经济社会变化巨大，特别是改革开改40年来发生了翻天覆地的变化，然而，也因此衍生了不少社会问题。在我国传统社会，儒家伦理，可以说是主流意识形态，又加上我国绝大部分地区是以农耕为主的村落。因此，尽管我国幅员辽阔，但在一定意义上讲仍然属于高度同质化的社会，正因如此，形成了以儒家伦理为核心的共同价值体系。……