周 赟

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

提要： 由于立法总是面向未来并且必得仰赖本质上具有不确定性的语言文字进行表述，这使得它不可能真正全面、清楚、确定；又由于规范与事实总是分处于根本不同的理念与经验世界，这决定了立法之法与案件事实两者间的必然脱节；并且很多时候，机械地落实立法还可能会造成明显的不公正。因此，真正作为判决结论大前提的审判规范，注定不可能是立法规范本身，而只能是法官造法的结果。此种造法，并非一种权力意义上的，而是一种方法意义上的造法，也就是说，没有这种方法的运用，就不可能得出好的判决。此种意义上的造法，具体说来包括两种情形：其一，法官溢出立法之法寻求道德、政策、习惯、学说等规范资源，并综合运用它们以及立法之法来构造审判规范；其二，法官虽没有溢出立法之法，但却通过法律解释对立法之法进行适当加工之后，才形成最终的审判规范。不可否认，法官在造法的过程中并非无中生有、不受拘束地任意创造，但无论如何，法官造法首先意味着法官的创造。

如果说，在司法决策小前提问题上，长久以来存在的“高贵之梦”①是“事实真相”的话，那么，在大前提问题上，长久以来同样存在一个“高贵之梦”，那就是“法官应该严格依法办案”，也就是说，只要立法之法②足够完善，则法官就应该满足于机械地落实立法之法就行，而无需、也不应发挥主观能动性，进而侵蚀立法之法的权威。……