丁观芳

◆摘  要：2020年我国修订的《民法典》，使得中国成功进入民法法典化阶段。《民法典》中新制定的离婚冷静期从多方面缓解了我国目前的离婚率增长的问题。该制度的制定有利于离婚双方在思考问题上更沉着更冷静，也有利于社会的稳定与和谐。然而，该制度在某些方面仍然还有些欠缺，比如冷静期的概念，时间的设定，配套制度的设立，这都应该得到进一步的关注与思考。因此，应当通过进一步的规定完善该制度，以保护离婚双方当事人的合法权益。

◆Abstract：：Civil code revised in 2020 makes China successfully enter the stage of codification of civil law. The Divorce Cooling-off Period newly formulated in Civil code has decreased divorce rate in China from many aspects. The establishment of this system is not only conducive to the divorce parties in thinking calmer， but also conducive to social stability and harmony. However， there are still some deficiencies in some aspects of the system， such as the concept of cooling off period， the setting of time， and the establishment of supporting systems， which should be paid more attention and thought. Therefore， the system should be improved by setting up more legislations to protect the legitimate rights and interests of both divorcing parties.

◆關键词：《民法典》;离婚冷静期;暴力

◆Key words：civil code; Divorce Cooling-off Period; violence

经过70年的沉淀，我国的离婚制度一直走在自我完善与发展的道路上。从1950年《婚姻法》的制定到2020年《民法典》的出台，我国的婚姻制度从多方面得到了完善，特别是最新修订的离婚制度更是促进我国社会的发展。其中值得一提的离婚制度便是离婚冷静期制度，该项制度从原来的试点，到现在的全国适用，其自然存在着合理性。然而，“月有阴晴圆缺”，任何制度的构建都有其不足之处，无法做到尽善尽美。

一、冷静期制度的概念与特征

我国民法典第一千零七十七条规定，离婚冷静期为三十天，离婚双方提出离婚申请后，需要等待三十天的时间再前往婚姻登记机关办理离婚登记，如果三十天后未办理就视为撤销申请。自宁波慈溪试点至在民法典中被正式确立，冷静期制度的定义特征等皆未被明确。因此，本文将结合学界上的观点，提出其定义与特征。

（一）概念的界定

目前学界对此制度有多种定义，有些人认为离婚冷静期就是离婚审查期，由婚姻登记机关接受审查30日后，若双方未撤回申请则发予离婚证;还有些人认为离婚冷静期是在离婚诉讼中双方自由决定是否继续申请离婚的阶段。本文认为，依据《民法典》所规定的要点，离婚冷静期就是双方冷静思考的期间，在这段时间内双方思考的事项是是否继续维持婚姻。因此，离婚冷静期就是国家制定并实施的，由国家行政机关监督离婚双方当事人冷静思考的固定期间。

（二）离婚冷静期的特征

由此，可以归纳出离婚冷静期的几个特征：

1.提倡离婚相对自由原则。只有赋予男女双方离婚自由的权利，才可能使婚姻不存在枷锁一说。与此同时，将法律所赋予的自由，限定在一定程度内，成为相对自由，保证社会不应频繁的变更婚姻状态失去稳定性。

2.有时间限制。不设置时间限制，就会导致离婚时间的拖沓，严重影响行政资源并损害当事人的权益。因此，一定时间的限制是其特有的特征，而且这段时间应当设置合适的跨越限度，不能太短，也不能太长。

3.在国家强制的情况下实施。在私法领域，我国一般遵循意思自治原则，双方当事人自由约定事项，国家不加以干涉。然而，离婚冷静期制度内涵公法色彩，虽然保留了离婚双方当事人的撤销申请自由，但限制了双方的离婚自由。

二、与各国近似制度的比较

离婚率快速增长的问题目前普遍的出现在全世界，因此，很多国家也通过各种手段，比如规定反省和考虑时间，分居等条款②解决该问题。

1.英国的反省和考虑时间制度

英国在1996年的《英国家庭法》中规定了反省和考虑制度，该法的第二章第七条是其具体规定。《英国家庭法》规定，反省期和考虑期为九个月，在这段时间离婚双方应当考虑各自未来的打算，财产的分割等问题。

首先，英国的反省与考虑制度较于我国的离婚冷静期在目的、效果等方面是一致的，皆以降低离婚率维持社会稳定为目标。然而英国的反省时间适用于离婚诉讼中并且历时更长，可见英国的反省和考虑制度适用范围更大，离婚程序更加拖沓。这对于双方当事人来说，一定程度上限制自由权的程度更深;对于司法机关来说，也更浪费司法资源。离婚反省期设置的时间过长会与离婚双方的需求存在极度不匹配的情况，本文认为英国离婚反省期设置的本意是有利于社会导向的，然而过于拖沓的离婚程序反而会适得其反，抑制英国公民的婚姻缔结意向和引起离婚当事人的不满。通过借鉴英国的该项制度，本文认为我国的离婚冷静期制度在时间上的设置应当学会灵活兼顾各方需求，以设置量身定做的期间跨度。

2.德国的分居制度

《德国民法典（BGB）》规定，如果夫妻双方分开居住一年且双方都认可离婚则准予离婚。因此，德国对于离婚采取的先决条件是分居满一年，这在一定条件下的确会降低离婚率，但同时也会引发一系列的后续问题，比如先决条件是绝对化的还是相对化的？显而易见，德国在这方面的配置是相对比较完善的。首先，其对分居时间的计算作了限制，即使在分开居住的一年内有短暂的一起居住也不算入该一年的计算时间内。其次，设定例外条件，如果分开居住一年对一方当事人可能造成不合理的困难，可以直接起诉离婚。因此，德国通过设置多种例外情形补充了离婚分居制度中的硬性条款，这在一定程度上为法官留下了自由裁量权也使得该制度更具有灵活性。可见，在制度的完整度层面，德国的分居制度比我国更考虑周到。

然相较于我国冷静期制度，德国的分居制度过于复杂且成本更大。首先，分居制度的设置过于复杂，需满足分开居住一年为时限条件，且分居期间双方当事人的权利义务如何分配，如何计算双方分居的时间都是一件复杂的事。将分居列入协议离婚的构成要件之一，是一件看来小题大做的事情;其次，分居制度的设立成本高昂，不宜作为协议离婚的一部分。分居制度中存在的起算时间，不列入时间事实上更适合于诉讼离婚时由司法机关确定而非仅靠离婚办理机构即可轻松确定的。离婚办理机构花费大量的成本在分居制度的确定上无疑浪费时间与精力。

通过借鉴德国的该项制度，可见我国冷静期制度在完整度层面仍有待提高，需完善立法，减少漏洞。

3.美国的冷静期 分居期 居住年限制度

美国因采取联邦制度，每个州都有独立的自治权，所以在离婚制度上的规定都各有差异。有些州采取冷静期制度，有些限定居住年限，还有一部分则是制定分居制度。

在美国的加利福尼亚州便是通过限定居住年限的方式降低离婚率，该州规定，“除非婚姻的其中一方在本州和该诉讼案所在县的居民在申请书提交之前的三个月内居住了六个月，否则不得作出解除婚姻的判决”，“为了解除婚姻的程序，每个伴侣根据事实证明而不是法律推定，他们可能拥有单独的住所或住所”。而西部的北卡罗来纳州是采取了分居制度，该州规定：“如果夫妻分开生活并且分开生活了一年，并且原告或被告在离婚诉讼书中居住了，则在任何一方的申请下，婚姻都可以解散，并且当事人可以脱离婚姻关系”。内布拉斯加州则制定了两个月的离婚冷静期制度，该制度甚至在其他州有规定长达六个月。

虽然各州在制度的制定上各有差异，但在面對特殊情形的婚姻状态时都有规定保障措施，以防止因离婚的复杂程序给双方中的一方或双方带了麻烦，如加利福尼亚制定了预防家庭暴力章节，通过采取紧急保护，将施暴者关在庇护所居住几个月等方式保护特殊情况的离婚。

无论是限定居住年限还是制定分居制度，可见较于我国的冷静期制度，更拖沓，不符合协议离婚的本意。然而，在制度的完善上，我国也可适当的借鉴，如从保护妇女儿童的层面要求弱方权益人具备良好的经济条件可降低离婚难度等。

4.离婚审查期制度

国内最早规定该制度的是1988年的《上海市婚姻登记办法实施细则》。该细则有规定，离婚双方应当在提出离婚申请后三十天内办理离婚手续，若逾期不办理，视为放弃离婚申请。随后，在1994年《婚姻登记管理条例》中离婚审查期被正式确立。该条例规定，离婚双方提出离婚申请后一个月内，婚姻登记机关对申请进行审查，审查合格准予离婚，解除婚姻双方的夫妻关系。

虽然，离婚审查期并不等同于冷静期，但两者存在着相似之处。首先，目的相同，两者都存在着使离婚双方冷静思考的用意;其次，法效相同，两者都有延长离婚时间，达到减少离婚率的效果。但，审查期制度相较于冷静期制度更强调国家控制，离婚的成功与否须要国家行政机关审查批准认定后才可，一定程度上背离协议离婚的初衷。由此可见，冷静期制度在权益协调上达到了良好的稳定。

三、冷静期制度适用的必要性

1.防止冲动型合意离婚

根据最新数据表明，协议离婚率正以每年持续上升的速度在增长，其中以一时冲动而离婚的数量也占了不小的比例。此时，一个月的冷静时间，使离婚双方可以较好的思考婚姻的存续状态也为离婚后的后续问题的协商与解决提供良好的时间基础。

2.有效解决离婚率增长的问题

回顾我国的历史，作为冷静期制度试点地的宁波慈溪市，根据慈溪市统计局信息显示，该制度试行一年来，共有2955对夫妻前来预约离婚，实际办理离婚登记的仅1755对，离婚取消率达到40.1%。可见该制度的施行从源头降低了离婚率是该制度存在的现实基础

3.冷静期制度中体现多种利益平衡

本文认为该制度体现中庸的思想，将冲突的各种利益价值取其平衡点以达到和的境界。

（1）其中最为明显的是个人利益、家庭利益与公共利益的平衡。个人利益在离婚制度中的体现是离婚自由，强调个人，意在达到个人的满足与满意;家庭利益与公共利益在离婚制度中的体现是和气，强调社会，意在使婚姻稳定持久。两方利益的对立使离婚制度取中间态度，既不完全自由也不完全稳定，从而达到中庸之道。

（2）冷静期制度也体现了中华文化长久以来期望保留的传统文化——以和为贵，讲究一家人和和气气的伦理价值与近代社会追求的自由价值的结合，为自由设置边界，不提倡完全的自由主义。

（3）冷静期制度还体现了人际、时际与区际冲突的解决。所谓的人际冲突在本文是指为离婚双方处于不同地位阶层而产生的冲突;时际冲突在本文是指代际冲突;区际冲突在本文是指不同区域的人价值观世界观的冲突。该制度通过提供一个月的时间使双方平等的协商思考与洽谈，解决双方离婚的根本原因。

四、我国现状

我国《民法典》规定的离婚冷静期制度目前还未发展完善，仍处于立法的初级阶段，因此本文将通过实证研究的方法分析该制度。

（一）拉姆烧伤案

就在2020年的9月，一起家庭暴力和纵火事件登上微博热搜，9月14日晚上，女主角拉姆正在家里做直播，前夫唐某突然强行闯入，把事先准备好的汽油淋在了拉姆身上点燃，医院诊断拉姆是极重度烧伤，全身烧伤面积高达90%以上。根据新闻媒体报道，30多岁的唐某与拉姆离婚将近4个月，离婚期间，他多次骚扰和殴打拉姆。就在2020年5月，唐某用孩子来威胁拉姆与他复婚，声称不复婚就会杀害自己的孩子，拉姆违心地被迫复婚，然而，唐某变本加厉，使得拉姆再次提起离婚诉讼，并躲在姐姐家。最终，拉姆没有等到法院的通知，却只等到了大火的侵蚀。

在这个案件中，本文认为需要思考两个问题：1.此次悲剧是谁造成的？2.如果此时，我国离婚冷静期制度已生效，拉姆的未来是否会改变？

对于第一个问题，本文认为拉姆的悲剧是其丈夫与我国不完善的机制所造成的。首先，导致拉姆烧伤的直接致因是其丈夫带来的火，而面对危险的火，附近却未有人发现;其次，面对如此有暴力倾向的人，社区、治安等却坐视不理未采取有效措施规避其纵火行为的发生;最后，如此支离破碎的家庭却可以在解散后再合体，并且法院对于拉姆的离婚诉讼也没有及时的审理，这是一件匪夷所思的事情。

对于第二个问题，本文认为在这种案件下，仍适用离婚冷静期制度是对受害者极其不利的。离婚冷静期制度设立的初衷是为了降低离婚率，而不是成为施暴者实施违法行为的工具。如果仍然适用该制度，受害者只会遭受巨大的打击。

（二）冷静期制度存在的不合理性

虽然离婚冷静期制度优势明显，但其弊端确是不可忽略的。

1.未明确冷静期制度是否适用于诉讼离婚。对于特殊情形的离婚情形，如家庭暴力等我国都有起诉离婚和相关的治安管理处罚的规定。因此在诉讼程序中是否仍适用离婚冷静期的内容会决定当事人一方或双方的合法权益的保护程度。冷静期的设置使得离婚程序拖沓复杂，会使得施暴者有恃无恐，受害者越加受损，这是不利于我国的社会导向和价值观的树立。因此，应当明确规定该内容，以较好保护诉讼当事人的合法权益。

2.冷静期设置的时间应该更灵活。可以说时间的设定在大体程度上是为了防止冲动型离婚，因此，若已是深思熟虑过后的离婚双方当事人，固定死板的一个月的冷静时间是多余的，反而浪费时间不利于当事人一方从婚姻中脱离出来;

3.对于冷静期实施时间内的相关规定不够明确。冷静期内双方当事人的权利义务是否照常，子女的抚养是否照常，这都是冷静期制度设立过程中未明确的问题。

4.离婚制度中未规定积极的控制制度以制冷静期制度实施产生进一步的漏洞。如特殊情形下，离婚制度中法院的消极裁判，行政机关的消极不作为等都不利于离婚双方当事人意愿的达成。

五、立法建议

通过对该制度进行合理性分析，本文在此提出几点立法建议：

1.灵活设置冷静期时间。通过前文与英国、德国、美国相应制度的比较，本文认为可以通过设置不同的时间门槛对达到不同层级的离婚双方当事人实施具体的灵活的精准的冷静期时间。如冲动型当事人设置一个月的冷静期时间;熟虑型当事人设置一周的冷静期时间。当事人类型的划分可以通过询问双方离婚意图时长，是否已解决双方财产分割子女抚养等问题判断。时间长短不仅决定双方当事人离婚程序的繁杂程度，也决定赋予双方自由权限程度。时间越长，越有利于社会稳定，越不利于双方权益的保护，因此应当通过区分时间长短，以高效达到冷静期制度实施的目的且恰当的保护当事人的合法权利。

2.明确冷静期制度不适用于诉讼离婚。冷静期制度设立的目的侧重点是减少协议离婚率，通过设定一定的时长，减少协议离婚时存在的冲动离婚。若将冷静期制度适用范围扩大，则诉讼当事人需要适用两套程序，在适用冷静期的基础上再进入诉讼程序。诉讼程序的开始到结束就需要一定的时间，若再额外的适用冷静期只会是盲目的拖延程序的进行，浪费司法资源，不利于有效的解决婚姻问题。

3.明确冷静期内的相关法律关系的变动。通过借鉴德国分居制度，本文认为，明确冷静期内相关法律关系的状态可以减少行政机关和司法机关后续花费的确定成本。如果冷静期内夫妻关系还是子女的抚养关系都不予变动，则花费成本最低，双方接受程度也较高。因为冷静期仍处于夫妻婚姻存续期间，仍处于法律所认定的夫妻关系保持阶段。婚姻关系变动的基本标志是离婚，因此基本上只要未离婚，相关的法律关系仍照常。因此，冷静期内夫妻关系，子女关系应不做变动比较符合法律与社会的意圖。

4.完善离婚制度过程中伴随的配套制度以进一步完善冷静期制度的实施。通过借鉴其他国家相应制度，可见我国冷静期制度的完整度上尚有不足，如未设置冷静期制度适用例外条件。冷静期制度适用的硬性过大，行政机关自由裁量权越小，越不利于考虑当事人具体情况。因此，应当积极的完善冷静期例外条款如设置离婚双方当事人适用冷静期制度却有困难的，视情况选择适用该制度。

六、结语

离婚冷静期制度作为《民法典》创设的制度，是与广大群众息息相关的制度。无论是该制度本身还是该制度所带来的一系列影响，我们都应当细细探究。在各国都创设了该制度的基础上，我国对该制度的设立应当取其精华，去其糟粕，既借鉴各国的优势又保持自己的特色。虽然，目前对该制度的研究我国学者还不太深入，但未来可期，相信会有越来越多的学者在这个领域上开疆扩土，提出更合理的建议。

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[8]参见《英国家庭法》第二章第7条.

[9]参见《德国民法典（BGB）》第1566条.

[10]参见《德国民法典（BGB）》第1567条.

[11]参见《德国民法典（BGB）》第1565条.

[12]参见《上海市婚姻登记办法实施细则》第23条.

[13]参见《婚姻登记管理条例》第16条.

[14]慈溪市人民政府，2013，我市离婚预约登记制度试行一年成效明显[OL]，http：//www.cixi.gov.cn/art/2013/4/17/art_1229036211_43978524.html（2018年10月7日读取）.