王怀勇 王鹤翔

内容提要：普通公司法视域下，对外部董事独立性的探讨较多集中于其与公司内部管理层的相对隔离，这无力促进本土化殊為显著的国有资本投资运营公司外部董事与政府股东的关系界分。而政策文件中对国有资本投资运营公司外部董事选任权的割裂，暗含着其可能独立于政府股东的制度安排。在既有法律规则下，无论何种授权经营体制，政府股东均可借由掌控外部董事掌握国有资本投资运营公司治理权。基于更加宏观的法律机制视角，明确外部董事独立性的缺失肇因，为实现改革目标、迎合私法关系、移植淡马锡经验，有必要钩沉外部董事面向出资人代表机构的独立性需求，逐步明晰国有资产监管权力边界，并将降低改革的政治交易成本纳入考量，建基于此，进一步提出全面的修法建议，以破解外部董事的构成性迷思与建设性困惑。

关键词：授权经营体制改革;国有资本投资运营公司;外部董事;独立性;淡马锡模式

中图分类号：DF438;D91229  文献标识码：A  文章编号：1001-148X（2021）03-0102-12

收稿日期：2020-11-13

作者简介：王怀勇（1979-），男，成都人，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：企业法、金融法;王鹤翔（1995-），男，吉林省吉林市人，西南政法大学经济法学院博士研究生，研究方向：企业法。

基金项目：重庆市哲学社会科学规划重大项目，项目编号：2018TBWT-ZD06;西南政法大学校级研究生科研创新项目，项目编号：2019XZXS-042。

一、引言

国有资本作为我国经济成分中的“高政治领域”，其改革历程十分漫长、曲折。自1987年深圳市成立国内第一家国有资产经营公司[1]，到2018年国务院发布《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（下称《实施意见》），以“国有资产平台公司”或“国有控股公司”为纽带，链接出资人代表机构与国有企业的三级授权经营体制，从地方探索逐步上升为中央意志。尽管仍然与既有的两级体制（国资委——国有企业）共存，但在国务院与地方各省市①的推进下，新授权经营体制俨然已成为国有资本改革的风向标。

作为新体制的建构指南，《实施意见》对国有资本投资运营公司（以下简称“平台公司”）的治理结构着墨颇多，要求平台公司董事会由执行董事、外部董事与职工董事组成，且外部董事占半数以上席位，并在下属委员会中发挥重要作用。可见，理想愿景下以董事会为权力核心的平台公司将主要由外部董事掌握治理权。然而，《实施意见》却在外部董事的选任部分有着矛盾的表述，首先要求“保障国有资本投资、运营公司按市场化选择外部董事等权利”，又规定有“国有资本投资、运营公司外部董事由国有资产监管机构或政府委派”。换言之，《实施意见》将外部董事选任权割裂为平台公司的“选择权”与投资代表人机构的“委派权”。表面看，“选择”与“委派”并无明显区别，都表达了实质的权力属性，拥有对外部董事选任的决定作用。但当两种权力发生冲突，应当以谁为优先？哪一方具有终局效力？

显然，平面化地理解无法解读中央的改革旨趣。矛盾表述的背后，隐藏着外部董事是否独立于投资代表人机构的制度安排。如何选择才能使外部董事融入新体制改革的宏观叙事中？相应地，又会泛起怎样的法律制度变革的涟漪？这些问题仍待我们以体系的视角细致解答。

二、规则约束下的本土制度

对于外部董事，国内学界将之与独立董事的等同和混用造成了理解上的困难。同时，对于外部董事独立性的探讨又不得不建基于二者的区分之上。根据是否在公司担任除董事以外的职务，可以将董事分为内部董事（Inside Director）与外部董事（Outside Director），前者包括担任公司经理的执行董事（Executive Director）与职工民主选举的职工董事（Employee Director），后者则可以再区分为独立董事（Independent Director）与非独立外部董事（如灰色董事）[2]。是故，正如学者所言，“独立董事与外部董事的区别在于后者并不需要真正独立于管理层”[3]，在普通公司法视域下概言外部董事独立性，探讨的核心便是外部董事相对独立董事而言，与经理层更为亲密的关系。然而，理论上的通说遭到了来自中国本土规范与现实的否认。2004年，国资委开始在中央企业中广泛筹建外部董事，同年发布的《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》中规定：“（中央试点企业）建立外部董事制度，使董事会能够做出独立于经理层的客观判断。”后续的制度构建也成功约束了国有企业外部董事，使其至少在形式上与管理层保持了距离[4]。这业已证明，从规范角度分析，国有企业外部董事已经化身为本土制度，不再具备普通公司法中的原有意义。建基于此，有国内研究通过汇总本土经验，在一定程度上革新乃至重构了外部董事与独立董事的内涵，认为独立董事除独立于经理层外，又须防止控股股东的过度干预;但外部董事却仅仅独立于经理层，并不独立于政府（股东）[5]。该观点对独立董事与外部董事的区分着眼于二者和股东层面的关系。在这一框架下讨论外部董事独立性，内容便转向外部董事与政府股东关系的辨析。《实施意见》赋予平台公司“选择”外部董事的权利，也可视为对其仅仅面向管理层的独立性提出挑战②。为调和“选择权”与“委派权”的矛盾，是否需要增益外部董事面向政府股东的独立性？回答这一问题，不能局限于一对矛盾表述。外部董事自诞生已十余年，并且服务于宏观的国有资本授权经营体制改革，为此应在各类相关政策文件与法律规范中钩沉外部董事形象，寻求独立性变革与否的依据。

（一）作为权力重心的外部董事

坚持公司治理中的“董事会中心主义”④是以权力视角探讨董事会建构的前提[6]。尽管与之相形尚远，但新授权经营体制下平台公司与国有企业董事会的加强却是不争的事实与可期的愿景，尤其以外部董事为重。借助对相关政策文件与法律规范的梳理，能够拼凑出外部董事作为权力重心的形象，具体表现在：

1覆盖范围广泛

2004年，外部董事与央企董事会同步诞生，其功能在于防止国企日益严重的内部人控制问题⑤。随着国有资产变卖价格普遍上升，外部董事被认为显现出应有的制度功效[7]，有效遏制了内部人操纵下国有资产流失的局面。2009年，在总结试点经验的基础上，国资委制定了外部董事专属的规范性文件，并设立专职外部董事，进一步强化对董事会的控制。2015年，中共中央与国务院联合发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》明确要求（全国范围内）国有独资、全资公司董事会外部董事应占多数，外部董事因而从中央试点推向全国。在2017年国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中，规定国有控股企业也应有一定比例的外部董事。在力推三级授权经营体制的《实施意见》中，再次突出强调外部董事，要求其占据平台公司董事会的半数以上。由此，外部董事制度对全国范围内的国有独资公司、国有全资公司与国有控股公司实现了全覆盖。

2掌握董事会核心权力

在普遍权力层面，外部董事除不可过问公司具体经营事项外，享有与执行董事相同的知情权、参会权、发言权与表决权。同时，外部董事亦可担任所在公司董事长、副董事长职务。在专属权力层面，未能担任董事长、副董事长的外部董事仍可担任外部董事召集人，组织召开全体外部董事会议。而且在董事会下属委员会中，薪酬与考核委员会、审计委员会成员全部由外部董事担任，提名委员会成员也须有半数以上为外部董事。最为特殊的是，两名以上的外部董事可以联名决定缓开董事会会议或者缓议议题。由此观之，外部董事权力不可谓不强大。在董事会层面，基于一人一票制与半数以上人数，一致行动的外部董事可轻易左右董事会决策结果，集体性行使公司治理权。结合外部董事极广的覆盖面，这种掌控成为存在于国有企业体系中的系统性影响。可以认为，在“用手投票”的董事会议事规则下，掌握外部董事便掌握了平台公司与国有企业。

（二）“受困”于政府股东的外部董事

如表2所示，通过爬梳中央层面外部董事相关政策文件和法律规范，可以发现其被出资代表人机构牢牢掌控。在履职层面，外部董事受到代表人机构制约，行使权力须经国资委同意或向其报备⑥;在激励层面，外部董事报酬及待遇均由国资委决定⑦;在退出层面，解聘外部董事、解散董事会的权力亦由国资委专享⑧。同时，这种掌控最集中地体现在外部董事的选任过程。

在选任层面，外部董事选任主体集中于出资代表人机构，这一方面广泛地表现在既有两级授权经营体制下。有规范要求国有独资公司外部董事人选由出资人代表机构商有关部门提名;国有全资公司外部董事人选由控股股东商其他股东推荐⑨。国有全资公司与国有控股公司的原始出资人均为政府，虽然中间存在国有独资公司或其他国有资本，但固有两级体制下，所谓“中间层”无法截流原股东的意志，其人事任免很难不受政府机关左右，即“形式上国企高管的产生取决于所有权链条，但实质上由上级党委组织部门自上而下的人事任命实现”[8]。同时，近日来地方兴建的“外部董事人才库”无疑也在为政府股东的选任权力背书。国有企业仅能选择库内人员作为外部董事，而“人才入库”的审批权基本掌握在国资委手中B10。另一方面，选任主体的集中也表现在新授权经营体制下的中央平台公司。《实施意见》要求由国资委授权的平台公司，其外部董事须从专职外部董事中选任。根据有关规定，专职外部董事出任须经国资委党委会议讨论决定B11。而由政府直接授权的平台公司，其外部董事须由政府综合管理部门和相关行业主管部门提名，这不仅直接规定了选任主体为政府，還很容易促成“翻牌公司”的出现，即由政府经济管理部门中具有出资人职能的部分机构直接改制建成平台公司[9]，原有的公务人员也随之经过选任程序包装成为外部董事。在三级授权经营体制全面建立后，各类形式的国有企业都将成为平台公司经营的国有资产，其外部董事或者为平台公司的派出董事，或者经由股东会（平台公司）表决聘任。在平台公司“隔离带”角色尚未构建完善前，政府股东的意志极有可能延股权结构而下，影响子公司的外部董事人选。

至此，《实施意见》中的矛盾表述似乎已经明晰。平台公司的法律形态为国有独资公司，其外部董事首先须由出资人代表机构与有关部门协商提名，又最终由国资委党委会议讨论决定。这一过程中，“外部董事人才库”与“翻牌公司”更对政府股东的权力起到推波助澜的作用。由此，平台公司的“选择权”与出资人代表机构的“委派权”相比，后者显然更加优越，处于决定性地位。前者或者是流于形式，或者是在“人才库”内做有限选择。是故，一条贯穿外部董事选任、履职、激励与退出的权力链条业已形成，且在合力作用下相当稳固。借由选任权力，政府股东可依据自身喜好而非企业需要限制外部董事主体资格，并指定具体人选，实现对外部董事的“事先”管理;借助履职机制与激励机制，政府股东影响乃至控制了外部董事的行为，使其最大程度地贯彻股东意志，而非依据自身判断治理企业，从而实现对其的“事中”管理;借助退出机制，政府股东可直接行使解聘权力，淘汰“不懂事、不听话”的外部董事，直率地表达拒绝外部董事自主治理的意志，并在权力行使前利用或有的解聘形成阻吓，进一步强化对外部董事的“事中”管理。因为独立性遭到了整体机制系统地否定，外部董事沦为出资人代表机构的“代理人”，其行为全部向出资人代表机构负责，并不是以企业为最终服务对象。政府股东在顺应改革的授权中，只要牢牢把握外部董事的相关权力，就仍可控制现时与未来的平台公司。甚至在董事会“一人一票”等议事规则的包装下，这种控制将日渐加强。

三、规范阙如、股东本位与职责偏倚

既有规则下，无论何种授权经营体制，出资人代表机构都可借由掌控外部董事否定其独立性，获得国有资本投资运营公司的控制权。然法律规则的体系性暗含了法律效力的嵌套性。探求外部董事独立性之缺失肇因，宛如将其投入水中，若不观察周遭泛起的波纹，则难以准确定位。为避免管中窥豹造成的措施错配，必须在更宏观的制度体系中剖析外部董事，观察其“周遭”的法律机制，寻找缺陷产生的机制根源。

（一）权力场域：董事会结构的法制留白

《实施意见》要求平台公司董事会由外部董事、执行董事与职工董事组成，这是对既有央企董事会结构的确认。然而外部董事并非不可再分。在规范层面上，可区分为专职外部董事与兼职外部董事。前者更加受政府股东束缚，选任过程中提名权与决定权均由其掌控，并且普遍被视为具有行政职级的“企业领导人员”B13，行政隶属性明显。后者则可由个人推荐、组织推荐、面向社会公开选聘等方式获得提名B14，尽管决定权仍然在政府股东手中，但来源于社会的属性使其更加独立与专业。在理论层面，有学者指出，国有资产投资、运营公司的董事会应当由独立董事、政府董事、执行董事与职工董事组成。其中执行董事和职工董事已然符合《实施意见》要求。而独立董事与政府董事便是对外部董事的细分。前者既需要与管理层保持隔离，又必须承担防止政府过度干预企业的使命，是故并不完全等同于上市公司中的“独立董事”。后者则由政府提名、任命，对政府负责，本质上是股东董事，与其他董事权力等同，且其身份仍然是公务人员[5]。后续亦有学者支持政府董事的建构，但却显现出性质上的差异，甚至提出了“政府执行董事”的概念[10]。为避免混淆，本文仅在政府董事为外部董事的框架下继续探讨。

“分类设计”是改革一以贯之的思路，不同类型的外部董事能够弥合不同类型平台公司的治理需求。然而无论在国有企业法律体系还是公司法律体系中，都不再对专职外董与兼职外董做详细的席位设置，独立董事与政府董事的制度安排根本未曾出现。这导致了两种结果，一是专职外董与兼职外董实际上都是政府董事，由政府选出，对政府负责。应然意义上的独立董事并没有出现在董事会结构中，使得实然意义上的外部董事不承担防止政府过度干预企业的使命，也就不具有独立性。二是专职外董占据的席位显然多于兼职外董。既然二者都是股权董事，出资人代表机构则必然“亲中选亲”，任命更加具备服从性的专职外董，加强对平台公司的控制力，使外部董事独立性的丧失由相对走向绝对。这一点已为各类实证研究所证实[11]。回看《实施意见》中要求“保障国有资本投资、运营公司按市场化选择外部董事的权利”，也能够从侧面证明当下平台公司外部董事主要为专职外董，需要纳入更加专业化、市场化人才以增进治理绩效的现实。在已有研究成果明确界分外部董事与独立董事的情况下，国资委仍然坚持在规范制定中使事，现今看来并非是无心之举，而是有意为之。

（二）权力来源：《公司法》确立的股东本位

董事会结构的法制留白为出资人代表机构行使干预权力、掏空外部董事独立性提供了场域，然而深究干预权力的合法性来源，实际是奉行股东本位主义的《公司法》。将公司的权力分配制度与政治国家中的代议制相关联B15，能够将公司治理结构区分为以“直接民主”为理念的股东中心主义与以“间接民主”为理念的董事会中心主义。前者的特征在于成员权与决策权的合一性，深信公司成员（股东）必须参与日常治理，掌握各类权力;后者则坚持“代议人（董事）集会的合适行为，就产生了与所有人可能参与的聚会行为同样的法律效果”，因此由董事会掌握公司核心权力，股东非法定或约定不得干预[12]。

基于历史层面的纵向梳理，能够发现我国《公司法》始终秉持着股东本位主义的思想。在改革开放前，我国在理论上照搬马克思主义经典作家“像管理工厂一般管理社会主义国家”的学说。在统一的“社会主义大工厂”下，国有企业并无独立地位，由此造成广泛的政企不分的局面[13]。过渡到改革开放初期，国家急需借助法人制度实现政企分开、企业的自负盈亏与自主经营。在这一过程中，为体现公有制的本质属性，对于国有企业管领的资产，必须表现出国家所有且牢固掌控的姿态[14]，这种观念一直持续至今。为满足这种需求，《公司法》尽管几经更改，但在第四条第一款永恒表达着股东的三大权利：资产收益、参与重大决策和选择管理者。其中，在2005年的大修中，《公司法》将“重大决策权利”变更为“参与重大决策权利”，无形中再次扩张了股东权利，诸如选派受自身掌控的外部董事参与董事会治理，也可以解释为参与公司重大决策的必要路径。而对管理人员的选择权，更是赤裸地表达了股东与董事间的关系，外部董事的去与留完全由政府股东决定。为了回应来自总则的要求，现行《公司法》在分则中确认董事会职权前，规定了董事会向股东会负责的原则B16。同时，为更好地塑造董事会的工具角色，防止在对公司及其资产进行管理、处分时遭遇来自董事会的反制，《公司法》使其核心决策权力与股东会、经理层乃至其他高级管理人员重叠B17，形成實质上的架空。而对于平台公司这类的国有独资公司，虽然并不设置股东会，但由国资委直接行使政府股东职权，其董事会与国资委间的关系并无二致B18。

在《公司法》的包装下，政府股东可天然地享有掌控国有资本投资运营公司董事会的权力，外部董事亦不例外，其独立性直接有违《公司法》的价值理念与技术性规定。对于外部董事的干预可以解释为股东权力的行使，即使任性妄为，也具有私法意义上的合法性，并不受外界干涉。

（三）行权动机：出资人代表机构的职责偏倚

虽然《公司法》为政府股东提供了权力来源，但仍不能解释，为何以国资委为首的出资人代表机构频频干预，拒绝外部董事的独立性。或者说，在可授权可控制的选择空间中，出资人代表机构为什么热衷于后者？对权力的天然贪恋固然可以解释部分问题，但却忽视了曾经国企改革中实施的积极政策。为解决“真正让中央睡不着”的问题——经济发展速度下降——20世纪末至本世纪初，中央和地方曾推行了一段时间较为积极、开放的国企改革政策。大量僵化、亏损乃至微利的国有企业转换到私营经济阵营，国家经济绩效整体好转[15]。尽管其时国资委尚未成立，但政府整体所扮演的出资人代表形象与今天并无二致，制度环境差距并不明显。我们所熟悉的保守政策，或者说出资人代表机构对国有资本的“再控制”，源于以2004年“郎顾之争”为代表的一系列“国有资产流失案件”。由于担心“流失”的扩大，出资人代表机构开始树立国有资产与私有资产的隔离墙，许多中小型国企的收购与兼并被迫停止，对大型国企的投资、参股也障碍重重。且于同年开启的央企董事会试点以及前一年成立的国有资产监督管理委员会，显然也被投射进了这种“国有资产流失焦虑”。其后国企改革的使命便倒向“维护国有资产安全”与“保证国有资产保值增值”，并被写入多份法律及政策文件，成为出资人代表机构的核心职责。实际上，对国有资产的保值与增值，蕴含着两种出资人代表机构与平台公司的行为逻辑。为实现“增值”，平台公司必须偏好风险，追求市场化运营方式;而出资人代表机构则应当放权，向纯粹的股东角色移动;为实现“保值”，平台公司需要规避风险，追求低资本流动状态与行政化运行，而出资人代表机构则应当展现控制权，向股东与监管者的混合角色移动[16]。两相比较，可以发现，与其在风险中承担“维护国有资产不利”的责任，出资人代表机构不如舍弃效率，追求安全。在这种目标下，就必须展现对人对事对资本的控制，将平台公司牢牢握在手中。而外部董事，自然成为了实现安全目标的工具，很难具备独立性。

四、外部董事缘何独立

外部董事独立与否所关联的真实命题仍然是政府与国有企业的关系问题。可以认为，当下政府股东对外部董事的掌控并无违法性，对平台公司的控制也满足法律的形式理性B19，但这种行为面临着来自国有资本改革这一目标正义的“僭越”风险。改革叙事下，外部董事制度或许应在远离权力的领域取得新的均衡状态，达致服务于平台公司而非权力的跃迁。

（一）改革目标牵引下的独立需求

2015年发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》，标志着国企改革进入新阶段。这样一份承载最高意志的文件明确表述了新阶段改革的总体目标——在国企中普遍建立政企分开的现代企业制度。在目标的落实部分，提出“以管资本为主改革国有资本授权经营体制”。而2018年发布的《实施意见》规定了“实现国有资本所有权与企业经营权分离”的试点目标，正是对“政企分开”的再度诠释。无论是“管资本”还是“两权分离”，都注定要求从政府股东权中做减法，减去曾经“管人管事”的权力，这是改革的应有之义。对外部董事的掌控，不仅违背“管资本”的授权经营体制改革目标，也直接造成政府股东与平台公司的捆绑，阻碍“两权分离”的实现。外部董事因此必须解绑于政府。同时，授权经营体制改革选择三级体制为方向，一方面是希望国有资本投资运营公司充当政府与国有企业的“隔离带”，缓冲政府的不当干预;另一方面也是借助平台公司的企业制度塑造完备的股东人格[17]，在向下授权中截流并行使国有资本经营权[18]，彻底根治国有资本所有人缺位的问题。可见，只有充分自治的平台公司，才能在国有企业股东位置真正置换出资人代表机构，对国有资本经营权实现充分行使。而外部董事如此重要的治理主体，对于平台公司自主决策、承载国有资本经营权无疑具有重大意义。

建基于此，无论是宏观的国企改革阶段性目标，还是中观的授权经营体制改革目标，抑或微观的国有资本投资、运营公司建设目标，其主线脉络均是抑制政府而壮大平台公司。因此，外部董事必须独立于政府股东，或至少在现有体制上做出让步，使外部董事与政府保持距离。唯有如此，平台公司及其他国有企业才能享有经营自主权，新授权经营体制才能顺利建立，“政企分开”的改革计划才能实现。

（二）私法关系统辖下的独立需求

以法学视角观察国有资本授权经营体制改革，首要做定论的便是体制中各主体间的法律关系。其中最为核心的莫过于出资代表人机构与平台公司的关系认定。对此，大量研究有着“委托代理关系”的表述，认为政府与平台公司是委托人与代理人，但这类研究仍借用经济学话语，现代经济学中的“委托代理”显然宽泛于法律中的“代理关系”，其可定义为：“委托主体委托代理人根据委托人利益从事某些活动，并相应地授权代理人某些决策权的契约关系”[19]。可见，所谓“委托代理”关系之成立由内部决定，而不像法律代理中依代理人行为法律效果归属于被代理人始得成立。因此，“委托代理”不适于直接写入法律文本。另有学者在总结政策文件与现实情况的基础上，从制度设计的目标、法律关系的构造与权利状态和产生的法律后果三方面分析，得出授权经营关系本质上属于信托关系的结论[20]。这在现有制度环境下仍然成立。首先，国有资本投资、运营公司以自身名义进行法律行为，其法律后果归属于自身，这与代理相区别并与信托制度相一致B20。其次，国有资本的授权经营是政府将国有资本委托于平台公司，进而促进国有资本保值增值的制度安排。这和信托制度下委托人将财产权转移至受托人，而后者依信托合同锁定，为收益人或特定目的管理、处分信托财产的法律关系相一致[14]。再次，在政策文件要求下，中央与各地国资委发布的授权文件可视为出资代表人机构与平台公司的信托合同，从而满足《信托法》对信托的要式法律行为要求B21。最后，国务院在2015年发布的《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》中，要求国资委通过授权的形式将政府授予国资委的“出资人职责”向平台公司授出，而平台公司对于下属国有企业仅行使股东权利。可见，国资委与平台公司之间并非简单的股权关系，而是承载着出资人职责的信托关系。

依据信托法律关系，受托人在委托人外在意思管辖的空白之处享有行为自由[21]。因而出资人代表机构与平台公司间的权利义务仅由信托合同确定，合同之外便是平台公司自由发挥的空间。依据《信托法》等法律的相关规定，信托合同只有在违反法律、行政法规时无效。现对于外部董事之规定散见于政策文件、地方法规和国资委发布的“红头文件”中，其效力层级过低，无法构成信托合同的无效边界。因此，除非出资人代表机构枉顾改革目标，将外部董事权力在信托合同中收归己有，否则不得行使任何形式的干预权利。

（三）淡马锡经验下的独立需求

新授权经营体制的建立与推广是新加坡淡马锡模式中国化的明证[22]。淡马锡私人控股有限公司，国内常称为淡马锡公司（Temasek），其国有独资（由新加坡财政部100%控股）、下属国有企业群的特征以及保证国有资产保值增值的使命与国内平台公司相同，被认为是中国授权经营体制改革的范本。实际上，回溯至国资委成立初期，首任掌门人李荣融便在多个场合表态欲学习淡马锡模式。然而无论是地方组建的国有控股公司，还是中央两次成立的汇金公司，都未能修成一例正果[23]。究其原因，便是淡马锡模式的核心在于借由高度完备、自治的董事会独立于政府股东[24]，而国内如前文所述，出资人代表机构仍然借助控制外部董事牢牢掌控平台公司管理层，并希望在未来的改革中强化这一趋势。紧密的政企关系成为出资人代表机构监管者与股东的双重角色、经济与政治的双重承诺顺延至平台公司的路径，并扰乱其行为策略，使其在对下属国有企业的治理中显得矛盾且变动不居[25]，致使企业运行效率降低，甚至阻碍国有资产的保值增值。

通过汇总新加坡《宪法》《公司法》、淡马锡公司章程及其近三年的年度报告B22，可以描绘出淡马锡董事会的如下特点：首先，根据《新加坡公司法》，作为一家“享有豁免權的私人公司”，淡马锡公司不得拥有超过20位股东。先进董事会成员仅13人。其次，董事会成员绝大多数由非执行董事（即外部董事）组成，执行董事仅占极少数席位（多数情况下1席，现今为两席）。且非执行董事基本均为兼职。再次，董事长与首席执行长兼任的执行董事一般同时具有商业与从政经历（如现今的董事长林文兴与首席执行长何晶）。其余成员也有少数拥有从政经历（如现任董事陈育宠）。复次，董事会与政府股东（财政部长）B23权力边界清晰。董事会专有各类重大经营决策权力，且不得被股东收回与下放B24。除非淡马锡之行为已经或者可能危害积累储备金B25，政府股东不得以任何形式干预公司的决策、经营。最后，淡马锡董事的选任历经四个程序，最初由董事会下属领袖培育与薪酬委员会提名，再由董事会表决，接着送交财政部下设财长公司的董事任命委员会获得通过，最终由新加坡总统决定。这其中，最为重要的是董事会下属委员会与被称为“第二把钥匙”的新加坡总统，前者决定董事的准人选与竞争范围，后者则拥有在威胁总储备金时罢免淡马锡董事的发起权与单方决定权。这种总统把握决定性权力的安排消解了政府股东与董事会专制的可能，使淡马锡忠诚于国家，并获得“控股而独立”的地位[26]。

淡马锡出众的业绩正面印证了其治理结构、政企关系的合理性。以储备金为界限，划定的股东权力红线以及对董事选任的独特安排对我国授权经营体制改革下平台公司的建设颇具意义。外部董事的选任主体至少应当分散化，且核心偏离出资人代表机构，董事会自身必须深度参与其中，拥有话语权。而“第二把钥匙”也可在淡化制度嵌入性的前提下移植入我国外部董事法律规范中，具体建构将在后文详述。

至此，外部董事的独立性经由改革目标的分析取得了本土资源的支持，又经法律关系涵摄成为了规范要求，并在域外经验的对比下证实了可操作性。外部董事已无维持均衡现状的支撑，“由实然向应然”的制度变迁获得了动因。然外部董事究竟应当如何独立？其独立形象应包含何种细节？怎样独立才是最具效率、最有成功可能的制度安排？这需要在考虑中国政治现实的前提下展开分析。

五、改革叙事下的突围与跃迁：外部董事独立性建构

外部董事的独立性已经成为新授权经营体制成败的关键，然法律改革是一种“政治平衡的艺术”，在颇具政治性的国有资本领域更是如此。因此，对有关法律制度的革新也应当尽量保持谦抑，在既有体制可承受范围内进行，以减少过程中的政治交易成本，获得更多的政治支持，使新授权经营体制改革成为一个“平滑、连续的过程”[27]，防止因外部董事的激进重构再现“郎顾之争”后的倒行逆施。在转型国家中，政治交易成本并不与收益做相对分析，而是一个独立且绝对的概念[28]，即只要某一动议（包括修法）对既有格局的冲击过大，引起各方利益主体的反制，则生成过高的政治交易成本，就算存在超出成本的改革红利，该动议亦难以实现初衷。秉持着降低政治交易成本的理念，可将外部董事独立性的法律建构方式予以排序：首选应当是既有制度用尽，在不变动法律文本的前提下唤醒未被充分利用的制度工具;其次是传统法律修正，在尊重现有法律架构尤其是主体框架下对法律施以修缮;最后是另立新法，即不得不废立利益主体的情形，但仍要对被废黜、贬损的利益主体做出适当安排。本着这种“铢锱必较”的态度，可以认为外部董事独立性的构建应当在如下几种谦抑路径下展开。

（一）划定国有资产监管权力红线

我国国有资产监管权与经营权曾经融为一体，现今，在出资人代表机构的授权下，两权始得分离。因此，有什么样的国有资产监管体制就有什么样的授权经营体制[29]，二者实为同一改革进程的两个方面。然而整体改革毕竟在出资人代表机构的“同意”下推动，即使在未来形成相对静态的权力两分结构，也不能保证其稳定性。权力可授予亦可收回，在出资人代表机构认为国有资本投资、运营公司不能承担应有职责的情况下，已经授出的外部董事一系列权力也极可能被强行收回。而这种收回行为，一方面因《公司法》确立的股东本位而获得私法意义上的合法性;另一方面，也极可能本身即是规范性文件的形式，获得公法意义上的合法性。再加上出资人代表機构惧怕承担的维护国有资产安全不利的责任，使其行为策略偏向保守与控制，外部董事之独立性或仅是昙花一现。然无论是修改《公司法》中的股东本位主义，抑或放宽国有资产维护责任，都将对既有法律规范大规模扬弃，存在极大的政治交易成本，不具现实性。为此，唯一可行的路径便是仿照淡马锡公司，在国有资产监管权与国有资产经营权间筑起严密的权力边界，一方面要使经营权得对抗监管权，获得边界范围内的消极自由;另一方面也要使监管权在适当的情况下能够进行干预，拥有例外情形下的积极自由。

淡马锡公司具有维持或增加积累储备金的义务，财政部长及总统除淡马锡公司之行为已经或即将危害积累储备金，不得行使任何形式的干预权力。我国国有资本投资、运营公司也负有使国有资本保值增值的使命，因此国有资本的维持应当是监管权行使的红线。当平台公司的经营行为并无减损国有资本的可能，出资人代表机构与外部董事任免机构（第二把钥匙）不得对其行使包括罢免外部董事在内的干预权力;当平台公司从事或即将从事危险行为，危害国有资本安全，则可行使干预权力。这就要求，两大机构应事先审阅平台公司年度预算，寻找或有的风险并进行事前干预;事中出资人代表机构须与政府董事保持信息畅通，两大机构须关注平台公司动向;事后两大机构的干预权须能够追责，以防止肆意滥用。同时，该权力必须有类型与范围的限制，必须尊重外部董事基本制度，不得冲击业已形成的外部董事独立性。

（二）修缮平台公司外部董事主体法律机制

当国有资产监管权力受到限制，两权分离的结构获得稳定性保障，始得讨论外部董事之独立性建构。其中，当务之急的便是修缮外部董事主体法律制度，以填补平台公司董事会结构的法制空白，压缩政府股东干预外部董事的权力场域。在这一过程中应秉承对外部董事“分而治之”的思路。

1“独立董事”与“政府董事”

外部董事并非纯粹的法律概念，在理论上可以界分为政府董事与独立董事，前者向政府股东负责，后者则相反，负有防止政府过度干预的使命。此处亟须说明的一点是，理论界在外部董事的内部构成中不约而同地使用政府董事这一概念时，基于不同考量提出了与之相对的“独立董事”与“社会化董事”两种制度进路。前者着眼于平台公司董事会的独立性需求，认为外部董事除保证董事会不被管理层俘获外，也应通过独立董事的构建摆脱政府股东的不当操控，为此独立董事具备与政府董事截然相反的制度目的——防止政府过度干预，并应当在制度层面获得独立性保障[5];后者聚焦国有企业严重的内部人控制问题，希望董事会最大程度地与管理层保持距离，同时具备足够支撑行权履职的专业素养，以社会化要求强调外部董事的社会来源来改良其时外部董事的行政同质化境况，增益外部董事对企业运营的监督能力[30]。另有学者在后续的研究中不再将社会化董事等同于外部董事，而是将之与政府董事并列，共同组成平台公司外部董事[31]。然而与前者相比，两种意义上的社会化董事均只强调社会来源与专业素养，并不具备面向政府股东的独立性，在选任、激励等各方面与政府股东无异，无法在企业治理中与政府股东博弈;同时，社会化董事所针对的内部人控制问题，亦可交由独立董事解决，这既在逻辑上成立也在现实经验中证明可行。为此，本文沿用独立董事而非社会化董事的理论建构。

现有体制下，外部董事均为实质意义上的政府董事，董事会结构中并不存在独立性生成的土壤。为此，必须及时在平台公司董事会中新建独立董事制度。同时，也不应对政府董事完全否定，在经济学视角下，新建的平台公司实际上延长了下属国有企业与政府股东的“委托代理链条”[30]，加剧了国有资产流失风险。此时政府董事的信息传递功能可缩短链条，在平台公司从事危险行为前向政府股东汇报，从而启动股东干预权，保护国有资产。这既有理论价值，又保留了政府股东在董事会建设中的主体地位，易于让政府股东“批准”外部董事独立性的建构，减少政治交易成本与改革阻力。

在具体席位的设置上，仍可采取分类设计的思路，以和国有企业整体改革相匹配，输出弥合不同类型平台公司需求的治理资源。对于商业类国有资本投资运营公司B26可只设置一位政府股东，负担最基本的信息传递与股东意志表达，独立董事不仅占据其余外部董事席位也要在董事会中占据多数;对于政策类国有资本投资运营公司可设置与独立董事数量相同的政府董事，以形成适当的内部制衡，防止公益目标迁移，并最终形成政府董事、独立董事与内部董事（包括执行董事与职工董事）各占三分之一的董事会格局[32]。

2“专职外董”与“兼职外董”

在规范上，外部董事可分为专职外董与兼职外董。这为外部董事独立性的构建提供了“躯壳”。直接在外部董事下设立独立董事与政府董事必将遭遇巨大的政治压力与技术难度，直接碰撞的便是证监会捷足先登在上市国有企业中设立的“独立董事”制度。为此可以将本就行政隶属性更强的专职外董改造为实质政府董事，而规范名义不变，仅需在其职责中声明原本就有的“忠诚义务”即可。同理，可将行政隶属性较弱，而市场化更明显的兼职外董改造为实质独立董事，而规范名义不变，需要在其职责中表明仅向公司而非出资人代表机构尽忠诚、勤勉义务，并建立一系列的制度保障。

这种建构方式在保留现有外部董事主体框架，消弭部分政治交易成本与改革阻力的同时，也顺应了世界范围内现代企业以“兼职独立董事”为治理核心的趋势[33]。国内平台公司建设的范本，淡马锡公司的董事会结构即是如此。在资源支持理论下，与专职相比，“兼职独董”能够借助良好的外部关系为企业降低交易成本，促进交易机会的获取，同时也可为企业直接提供各类社会资源。这已经为源自中国情景的实证研究证实[34]。在商业类平台公司董事会中，实质上的“兼职独董”——兼职外部董事——占据多数席位，无疑能够进一步实现良性治理。是故，应当将现有法律规范中“兼职”的授权属性变为命令属性，即将兼职之自由变为兼职之义务，使独立且兼职的独立董事与隶属且专职的政府董事共同组成具有现代面向的董事会结构[35]。

（三）革新独立性支持法律体系

为保障独立董事的独立性，仍需进一步完善、優化相关法律机制，具体包括：

1选任机制的革新

（1）选任主体分散化。政府董事的选任由政府股东直接指定，甚至可由现任公务员中挑选，不必赘述。但现有体制下，独立董事的选任权亦集中于政府股东手中，这是其独立性遭否认的重要原因。为此，国有资本投资运营公司应当仿照淡马锡公司，将独立董事选任权分散于董事会、出资人代表机构与“第二把钥匙”手中，即独立董事经由董事会下属提名委员会提名（这也符合了《实施意见》中对平台公司掌握“选任权”的要求），在董事会表决通过并送交出资人代表机构，再次通过后由“第二把钥匙”决定任命。对于“第二把钥匙”之选择，需要做本土化考量。新加坡总统是为国家元首，并不握有实权，且与新加坡政府相独立。在我国众多的国家机构中，比较适合的可以是人民代表大会。其相对于政府保持独立并在所有权链条上更加靠近平台公司的原始股东——人民，同时国家权力机关的地位使其成为国家的剩余权力中心，在新诞生的任命权归属上具备天然优先性。此外，以现有的人民代表大会而非新设的国家机构（如“人民股东会”）分享权力，也是对现有格局冲击最小的制度安排，符合降低政治交易成本的理念。在现阶段，中央及地方管属的平台公司独立董事之任命最终决定权可由全国及各地人民代表大会常务委员会行使，未来可在常务委员会下逐步成立专事平台公司独立董事任命与解职的专门委员会。

（2）扩展“相关市场”。在“外部董事人才库”制度下，一方面，“人才入库”需经国资委批准，架空了平台公司董事会下属委员会的提名权;另一方面，也严重限制了人才间的竞争。狭隘的人才库成为了准外部董事间竞职的“相关市场”，极大缩减了企业的选择范围。因此，应当废除“外部董事人才库”制度，使董事会广泛吸纳全社会乃至域外范围的专业人士，形成类似于淡马锡公司一般无国籍限制的董事会结构。

2激励机制的革新

传统研究认为，在外部董事接受了来自公司的重大经济利益后，将会过度依赖公司而无法履行监督职责。尤其是来自公司的股权激励，会直接导致外部董事被公司同化[36]。对这一观点，政府股东十分接受，在各类关于国有企业股权激励的规范文件中，都可见到“外部董事暂不纳入股权激励计划”的表述B27。然而在“外部性”等同于“独立性”被经验与逻辑双重证伪[37]，同时域外广泛采取相反做法的前提下，可以逐步放开对外部董事实施股权激励的禁令[38]。一方面，“对国企改制而言……参与持股员工的范围应当尽量广泛，对象应该是全体员工或至少是大部分员工”[39]，“理由很简单，现代企业需要的是全体员工的智慧与努力……如果大量员工没有纳入激励范畴，不仅激励的效果会大打折扣，而且会丧失员工持股的本来意义”[40]。另一方面，赋予外部董事适当的股权，可使其更加忠诚于企业，进一步剥离其与股东间的关系。这对于培养外部董事独立性具有重要意义。不过平台公司的股权为绝对意义上的国有资本，其法律形态为国有独资公司，现阶段国企改革中股权激励运用的“天花板”仅限于混合所有制企业B28，加之股权激励也确有可能成为内部人与外部董事不当勾连的渠径，相应的激励制度可谓涉足双重禁区，务必在法律限定、第三方审查与人大核准的交互制约下稳健展开。

政府董事可先不纳入股权激励计划，其工资薪酬全部由政府股东决定并发放;而对于独立董事，在政策将平台公司（国有独资公司）纳入股权激励范围后可以逐步构建与固定津贴并列的股权激励机制，由法律确定股权激励的各项边界，明确激励方式为虚拟股票、在职分红、股票增值权分享等，使受激励独立董事仅享有分红权利，同时限制股权激励的最低条件、最高比例与最长期限等，综合保证平台公司的国有绝对控股;具体激励方案的制定与决策的做出可由企业董事会下属薪酬委员会负责，并经董事会层面表决通过，但必须经法定第三方机构审计，并由人大相应委员会最终决定，严防独立董事以权谋私甚至与内部人串聯。同时，对于原有的固定津贴，也可由人大相关委员会决定与发放，进一步降低独立董事被政府股东及内部人俘获的可能。

3退出机制的革新

外部董事的退出机制与选任机制相仿，都存在决定主体集中于政府股东的问题。在国有资本投资运营公司中，政府董事之退出可由出资人代表机构自行决定，而独立董事的退出决定权必须分散。首先，分散于独立董事自身。独立董事与平台公司间是雇佣关系，遵循《劳动合同法》的调整，一般情况下都得主动请辞，且无法定事由其他机构不得阻碍。其次，分散于董事会。在相关独立董事不称职或无法履职的情况下，董事会可做出决定，辞退该独立董事。但该权力并非决定权力。最后，分散于人民代表大会有关机构。人大常委会或专门委员会掌握独立董事退出的决定权。且该决定权一方面为其他机构发起罢免决议时的后置决定权，同时也是人大常委会或专门委员会作为“第二把钥匙”主动发起的单向决定权，“单向”是指该权力一旦启动，其他机构不得阻碍。但启动受平台公司在相关独立董事驱动下行使或即将行使危险行为，损害国有资产的前提限制。这是为了保障平台公司不致在独立于政府股东后，又遭受董事会的专制，遂由作为“中间方”的人大有关机构做人事上的调整与最终裁断。政府股东不参与独立董事辞职与董事会罢免过程中的退出决定，但仍可保留部分权力。该权力亦表现为危险行为下的提议罢免权力，且无单向性，必须由人大有关机构最终决定。这是在最大程度上限制政府，保证独立董事独立性的基础上，赋予其适合的股东监督权力。

六、结语

“如果所有的生产资料都掌控在一个人手中，不管这在名义上是属于整个社会的，还是属于一个独裁者的，谁行使这个管理权，谁就有全权控制我们”[41]。作为公有制经济的实现形式，国有资本实为全民所有，但其“管理权”却始终由政府集中代行。只有为外部董事松绑，还治理权予平台公司，才能够真正树立表征效率与自由的新授权经营体制。否则，外部董事与平台公司治理权仍旧掌握于政府股东手中，新旧体制并无区别，徒徒浪费改革资源与机遇而已。对平台公司外部董事的制度剖析，尚且呈现了授权经营体制改革障碍的一隅。如何澄清国有资本监管权与经营权边界，怎样建构国资委、平台公司与国有企业三者间的应然关系，仍亟待理论界提供智识。

注释：

① 截至2019年7月19日，中央层面共改组、组建了21家国有资本投资、运营公司。地方层面包括重庆、广东、浙江、山东、山西、江苏、湖北七个省份与直辖市改组、组建了省属国有资本投资、运营公司。

② 因为国有资本投资运营公司不设股东会，外部董事“选择权”自然由其董事会行使。

③ 本文共统计中央政策文件与法规11份，包括《董事会试点中央企业董事报酬及待遇管理暂行办法》（2019）、《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》（2009）、《董事会试点中央企业高级管理人员薪酬管理指导意见》（2009）、《董事会试点中央企业高级管理人员经营业绩考核工作指导意见》（2009）、《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（2009）、《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（2017）、《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》（2009）、《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（2018）、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（2015）、《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015）、《国务院改革国有资本授权经营体制方案》（2019）。

④ 所谓“董事会中心主义”，是指在公司的建立与运行中，将事项决断权配置给董事会，并赋予其剩余权力中心地位，股东则仅保留重大事项决定权，并需要法律及章程授权的一种经营策略与法律理念。其与我国《公司法》奉行的“股东中心主义”形成对立，代表现代企业制度的变革方向。详情参见马振江.构建董事会中心主义的公司法人治理结构[J].东北师范大学学报（哲学社会科学版），2009（2）：75-80.

⑤ 参见《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》。

⑥ 如《董事会试点中央企业高级管理人员薪酬管理指导意见》中规定外部董事（薪酬委员会）调整调整公司高管薪酬超出一定比例须事先经国资委同意;再如《董事会试点中央企业高级管理人员经营业绩考核工作指导意见》中规定外部董事（考核委员会）须及时向国资委报备经营业绩考核文件。

⑦ 如《董事会试点企业董事报酬及待遇管理暂行办法》中规定外部董事报酬及待遇由国资委决定，非经国资委同意，外部董事不得领取任职公司给予的报酬。

⑧ 参见《董事会中央试点企业董事会规范运行暂行办法》第10条。

⑨ 参见《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》。

⑩ 如河北省、北京市、黑龙江省、山东省、湖南省等皆是如此（参见：河北省人民政府官网：省国资委建立外部董事人才库[EB/OL].http：//www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10761139/13919147/index.html.

B11 参见《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》。

B12 本部分统计相关政策文件及法规中，涉及外部董事但并不关联制度的内容。如国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中规定：外部董事要与出资人机构加强沟通。

B13 如《云南省省属国有企业外部董管理办法（试行）》《天津市市管国有企业外部董事管理办法》《陕西省省属国有企业外部董事管理办法》等地方国有企业外部董事管理办法均有相同或相似规定。

B14 同B13。

B15 西方法學家借助历史钩沉，发现罗马教会法学派的法人理论模式由各地采用之后，中世纪的政治理论在教会和国家的构建上，相当大程度使用了如同“社团法人”一般的代议观念。参见Otto von Gieke.The Development of Political Theory.America：W. W.Norton Company，1939：241.转引自邓峰.代议制的公司[M].北京：北京大学出版社，2015：12.

B16 参见《公司法》（2018）第四十六条、第一百零八条第三款。

B17 参见《公司法》第三十七条、第四十六条、第四十九条和第六十七条。

B18 参见《公司法》第六十六条和第六十七条。

B19 有学者认为经济法中形式理性应优先于实质理性，具体表现为规则和程序优先，可由形式理性的正当性来自于经济法事实与目标的不可预测性、实质理性目标的可证伪性、实质理性的不可操作性三个方面论出。详情参见岳彩申.论经济法形式理性的优先性[J].社会科学研究，2003（5）：78-83.

B20 参见《信托法》第二条。

B21 参见《信托法》第八条。

B22 淡马锡董事会的制度建设较为分散，本文主要参考《新加坡宪法》第一章以及22A、22B、22C三款内容、《新加坡公司法》第五十章内容、《淡马锡公司章程》（2009）以及《淡马锡年度报告2017》《淡马锡年度报告2018》与《淡马锡年度报告2019》。本文统计时间截至2019年7月26日。

B23 依据《新加坡财政部长法》第183章之规定，新加坡财政部长为法人团体。

B24 具体包括：制定整体长远战略目标、年度预算、年度经审计的法定财务报表、重大投资与脱售建议、重大融资建议、首席执行长的委任及继任计划和董事会变动。

B25 总积累储备金包括淡马锡在本届政府就职之后积累的当期储备金，以及淡马锡在当届政府就职前所积累的过去储备金。

B26 有研究认为国有资本投资运营公司可分为政策类与商业类，其中前者主要投资、运营、接管公益类国有企业，后者可再分为商业类国有资本投资公司与国有资本运营公司，并分别投资、运营商业二类与商业一类国有企业。参见胡锋.对国有资本投资和运营公司的再认识.[J].经济体制改革，2017（6）：98-103.

B27 如《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》等规范文件均有相同或相似的规定。

B28 参见《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》。

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Description and Reconstruction： A Study of the Independence of External Directors

in State -owned Capital Investment and Operation Companies

WANG Huai-yong， WANG He-xiang

（Economic Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract：From the perspective of common company law， the discussion on the independence of external directors is mainly focused on the relative isolation between them and the internal management of the company， which cannot promote localization as a significant boundary between the external directors and the government shareholders of state-owned capital investment and operation companies.However， the separation of the right to elect the external directors of state-owned capital investment and operation companies in the policy documents implies that it may be independent of the institutional arrangements of government shareholders.Under the existing legal rules， no matter what kind of authorized operation system， government shareholders can control the governance of state-owned capital investment and operation companies by controlling external directors.Based on a more macro perspective of legal mechanism， this paper clarifies the reasons for the lack of independence of external directors. In order to achieve the goal of reform， cater to private law relations， and transplant Temasek′s experience， it is necessary to deepen the independence needs of external directors for investor representative institutions， gradually clarify the power boundary of state-owned assets supervision， and take into account the reduction of political transaction costs of reform.Based on this， this paper further puts forward comprehensive suggestions on amending the law， in order to solve the constructive puzzles of external directors.

Key words：authorized operation system reform; state-owned capital investment and operation company;external directors; independence; Temasek model

（責任编辑：郑州）