赵炜佳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、问题的提出

2019年2月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上深刻阐述了“法治是最好的营商环境”这一重要论断[1]。同年10月，国务院发布《优化营商环境条例》。2020年7月，习近平总书记在企业家座谈会上进一步指出，要依法平等保护国有、民营等各种所有制企业产权和自主经营权，完善各类市场主体公平竞争的法治环境[2]。向前追溯，早在2016年11月，中央全面深化改革领导小组审议通过《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《2016意见》)，提出坚持全面平等保护公有制经济与非公有制经济的总体要求。2017年9月，中共中央、国务院联合发布的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》(以下简称《2017意见》)，详细规定要营造促进企业家公平竞争、诚信经营的市场环境、营造尊重和激励企业家干事创业的社会氛围、弘扬企业家爱国敬业、遵纪守法的精神等内容。由上述中央文件及政策精神不难看出，近几年，国家一直致力于民营企业的健康发展以及生存环境的改善。

在“推进国家治理体系与治理能力现代化”[3]的科学语境中，民营企业的生存和发展环境与国民经济须臾不离。相关数据显示，我国现阶段的民营企业数量大约为2500万，其所纳税额在每年全国财政税收中所占的比例超过一半，固定资产投资率以及对外直接投资率超过六成，其中高新技术领域的企业达到70%，解决城镇就业率达到80%，对新增就业的贡献率则高达90%以上(1)以上数据最初来源于2017年10月中共中央统战部副部长冉万祥在十九大新闻中心举办的记者招待会上答记者问，他使用“5、6、7、8、9”五个数字来描述民营企业对当今我国市场经济的卓越贡献。2018年11月，习近平总书记在全国民营企业座谈会上再次引用这组数字，以强调民营经济举足轻重的地位和作用。。由于民营企业能够充分刺激市场竞争，并且可以在很大程度上缓解当下社会的就业压力，因此，可以毫不夸张地讲，民企兴则国家兴，民企强则国家强。

然而，需要清醒地认识到，梳理我国企业家在改革开放40年中的成长历程，从孙大午非法吸收公众存款案到黄光裕非法经营案，从丁书苗行贿案到吴长江挪用资金案，一大批富有经营才干的企业家在积累财富的道路上，因刑事风险爆发而倒下[4]。

以菲利(Enrico Ferri)的犯罪原因三元论为代表的刑事社会学派认为，犯罪的产生不能仅归咎于个人，它还与社会环境、自然氛围等因素息息相关[5]。而经济制度能够直接影响民营企业的法律处遇，这恰恰是社会环境的要素之一。我国正处于经济社会的巨大转型与变革期，企业家犯罪背后隐藏的成因错综复杂，汲取西方犯罪学理论的养分是为了借鉴并服务于中国的社会治理，这需要我们在更为科学系统的视角下探讨这一问题。

二、 紧张理论框架内的民营企业家犯罪成因分析

(一)紧张理论

作为20世纪西方实用主义犯罪学三大理论之一，紧张理论(Structural Strain Theory)最早滥觞于法国社会学家涂尔干(Emile Durkheim)的社会失范论。在涂尔干看来，人类社会发展到特定阶段就会不可避免地出现经济失衡的状况，社会对其成员逐利本能的控制机制一旦溃坏，便会产生越轨现象[6]。为解析20世纪60年代美国此起彼伏的犯罪浪潮，默顿(Robert King Merton)将这一理论进行了拓展与更新。

默顿指出，彼时以“美国梦”为表征的社会文化鼓励个体竭力追寻对物质财富的积累，并且美国将之建构为法规范形式的制度体系[7]。然而，由于客观发展条件的局限和主观能动性的不足，并非一切社会成员均能够顺利实现这种目标。倘若对追求目标的方式不加以必要约束，那么，人们便很可能在欲望本能的驱使下不择手段甚至无所不用其极。因此，对实现目标的手段进行规范性塑造便显得十分必要。

最初，包括默顿在内的大多数犯罪学家均认为紧张理论主要用于解释较低阶层实施越轨行为的现象，毕竟上层社会普遍拥有大量的合法获得财富的机会，而底层民众在此方面的机会却十分匮乏。但是，随后的实证研究却冲击并改变了这一传统观念。在1977年纽约全城停电事件中，因犯盗窃罪而被抓获的人当中有五成处于中产以上阶层，其中不乏经济条件优越的行业精英，而贫穷人群的比例不足十分之一。这其中固然与特定犯罪情景的刺激有关，但同时也离不开紧张理论对人性的洞察，实现财富目标的主观自律与客观制约一旦缺位，不论贫富，任何人均可能实施越轨行为。因此，紧张理论无论是对于传统犯罪，还是对于白领犯罪，都有着相当程度的解析力。

笔者由此总结，紧张理论中的所谓“紧张”，实际上是社会整体“文化目标单调”与“实现目标的机会障碍重重”之间的宏观现状冲突，亦是成员个体“急切期盼”与“求之不得”之间的微观心理冲突。

(二)民营企业家犯罪的两重症结

如上所述，紧张理论的内涵可以从宏观国家与微观个体两大维度分别进行阐述，故在此理论坐标上对民营企业家犯罪成因的分析也可以从两方面展开：

1.外因：制度失衡导致外向型犯罪

文中数据源自北京师范大学中国企业家犯罪研究中心(以下简称“中心”)2019年4月20日发布的《企业家刑事风险分析报告》。本报告中所称的企业家，是指各类所有制企业中具有决策权和重要执行权的高级管理人员，包括企业负责人、实际控制人、党群负责人、董事、监事、财务/技术/采购负责人。由表1可以看出，与国有企业相比，触碰刑事法律红线的民营企业家人数远远多于国有企业家。为何民营企业家实施经济犯罪的倾向性更强？笔者认为，在紧张理论的指引下，这背后可以映射出民营企业家获取财富的道路狭窄甚至不畅的困顿。

表1 2014—2018年国有与民营企业家犯罪数量对比(2)表中的样本框为2014年3月至2019年3月中国裁判文书网中所有企业家犯罪的刑事判决书。囿于犯罪黑数存在的必然性，现行的一切统计资料皆不能完全反映犯罪的客观情况，但能够真实反映引起司法反应的企业家犯罪样貌。

首先，制度原因在一定程度上致使民营企业家选择越轨方式。法治语境下任何一个国家的经济体制均由宪法予以规定，故对我国根本大法的发展脉络进行梳理可以看到私营经济法律地位的变迁。1949年《共同纲领》第二十六条规定了“各种经济成分在国营经济的领导下各得其所”，1954年宪法的制定背景是社会主义三大改造，民营企业解决就业人口数量从367万骤降至不足3万人，故“五四宪法”在承认私营经济的同时亦加以严格限制。改革开放后，“八二宪法”第十一条明确规定“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护个体经济的合法权益”，但这仅限于个体经济，并不是非公有制经济的完整内涵。1988年的宪法修正案终于丰富了对非公有制经济的保护，其在《宪法》第十一条增述：国家允许私营经济在法律规定范围内存在和发展，国家保护私营经济并对其引导、监督和管理。1999年的宪法修正案则更上一层楼，其将“以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展”规定为我国基本经济制度，将非公有制经济表述为“社会主义市场经济的重要组成部分”，并且强调国家对其予以保护。2004年的“零四宪法”则进一步规定，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展并对其依法管理和监督，这种宪法地位一直沿袭至今。

其次，司法实践中存在混淆经济纠纷与刑事犯罪界限的现象，致使民营企业家倾向于选择越轨方式获得利润。作为社会治理的最后屏障，刑法的最后手段性必须被始终恪守。然而，在市场经济中，刑事手段难以始终恪守谦抑性，这集中体现在两个方面：

其一，在刑事立法层面，“抑商”的传统偏见至今仍未完全消除，一些人常常为民营企业家贴上 “为富不仁”“重利轻义”甚至“无商不奸”的标签。以非法经营罪为例，其前身是1979年刑法典中的“投机倒把罪”，在计划经济时代设置此罪名确实符合当时的社会背景。然而，1997年刑法问世后，“投机倒把罪”并没有伴随市场经济的蓬勃兴起而寿终正寝，而是以另一种形式分离出非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的罪状描述，认定“非法经营”需要首先违反“国家规定”，而这些上游法律法规却一再扩大非法经营罪的行为外延，将有偿删帖服务、制售游戏外挂软件甚至农民收购粮食都解释为非法经营罪的行为外延，这着实违反刑法理性。

其二，在刑事司法层面，民营企业家常常因为触碰国有垄断的某些“禁区”而遭受刑事处罚，单位犯罪归责路径严重依赖单位责任人[8]，这导致大量的精英企业家因刑事风险而入狱。如表2与表3的对比所呈现的，国有企业家触犯的最高频罪名以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等腐败犯罪为主，这充分阐释了现阶段国有企业家的“国家工作人员”身份特征。民营企业家则最容易触犯非法吸收公众存款罪，具备鲜明的市场本位。如果按照罪质对民营企业家高频罪名进行分类，非法吸收公众存款罪、行贿罪等罪名的典型特征是，它们通常发生在对外活动过程中，故笔者称之为“外向型犯罪”。显然，民营企业家“外向型犯罪”主要由法律地位不完全平等、刑事立法不甚科学等客观外部因素导致。

由此可见，制度性障碍是民营企业家容易触犯“外向型犯罪”的深刻诱因。一方面，民营企业迫切需要充分的资本来维持运转并实现进一步发展，如2019年“两会”上，代表中小型企业的工商联界向全国人大常委会作出《关于解决民营企业融资难融资贵的提案》[9]；另一方面，信用贷款制度下，拥有公权力背书的国有企业具备先天的“信用”优势，而抵押担保成本高(3)在2019年的“两会”上，全国政协委员、搜房网董事长莫天全向记者反映，民企贷款利息往往比国企至少高出三十个百分点。参见《“民企贷款难”再上两会：如何操作比简单吐槽更有看点》，http://news.cyol.com/yuanchuang/2019-03/09/content_17944003.htm，最后访问日期：2019年4月26日。、时间效率低等缺陷令民营企业难以通过合法途径及时获得贷款。据《人民日报》报道，不论是银行间短期融资，还是在交易所发债，国企和民企被给予明显差别的对待[10]。这种紧张结构迫使民营企业采取商业贿赂手段或民间集资方式筹集资金。

表2 2014—2018年国有企业家十大高频罪名适用分布

表3 2014—2018年民营企业家十大高频罪名适用分布

2.内因：合规文化缺失导致内向型犯罪

笔者将发生于民营企业内部，侵害企业财产安全与廉洁秩序等法益的犯罪称为“内向型犯罪”，以职务侵占罪、挪用公款罪等腐败罪名为主。那么，与之相关联的主要因素又是什么呢？其实，这与企业内部的合规文化息息相关。

在紧张理论的个体维度上，社会成员获得财富的途径并非源于其物质水平，而是更多受到其自身主观选择因素的影响。易言之，个人对行为手段的选择直接决定了其在获取利润的过程中是否越轨。事实上，西方犯罪学的主流理论大多都是以霍布斯(Thomas Hobbes)的“人性恶”为立论根据的，任何人都被认为具有犯罪的潜在倾向[11]。故而，在此基础上的犯罪学研究所回答的问题不是“人为何犯罪”，而是通过回应“为何有的人不犯罪”来总结犯罪的防控对策。

笔者认为，民营企业家是否能够在法律的轨道内从事商业活动，关键在于企业是否建立起了较为完善的合规文化(compliance culture)。以域外为例，早在20世纪40年代，美国的汇丰、大通等银行就已经认识到合规管理的必要性，许多发达国家的企业自20世纪90年代开始逐步探索适合自身的合规风险管理模式。巴塞尔银监会(Basel Committee on Banking Supervision)于2005年颁行的《合规与银行内部的合规部门》首次提出“合规应成为银行文化的一部分”。美国《反海外腐败法》将企业合规计划作为其在美上市的必要资质，日本则将之作为企业设立事前审批的重要依据。事实上，不仅限于银行业，我国的民营企业也应当顺应世界潮流建构合规体系，并使之内化为一种企业文化。

简言之，刑事合规与紧张理论的关联性在于：通过将制度“他律”转化为内控“自律”，使民营企业家能在规范的道路上实现企业运营的可持续发展，进而缓解“迫切盈利”与“求之不得”之间的结构紧张关系。针对内发型贪腐犯罪，民营企业构建合规文化的必要性体现在三个方面：第一，通过及时发现并处理违规行为，形成一种以惩罚为导向的震慑机制，使企业家“不敢腐”；第二，通过对法律风险的有效防控来建构起科学化的企业管理制度，消除侵占资产等内部贪腐行为的滋生空间，进而实现“不能腐”的目标；第三，仅仅建立合规制度还不够。百度等行业巨头的一系列高管贪腐案表明，所谓“高薪养廉”只是脱离犯罪学实践的制度空谈。让合规文化深入人心，使人从思想上“不想腐”才是企业内控的最高境界。

更为重要的是，合规理念在我国刑法中具备扎根生芽乃至结果的现实土壤。合规文化的本质是通过宽宥量刑以激励企业将合规计划真正深入贯穿于每一个经营环节(见表4)。《刑法》第一百三十四条规定了重大责任事故罪，其危害行为被描述为：企业在生产、作业过程中违反有关安全管理的规定，从而导致重大伤亡等严重后果。换言之，只要企业单位尽到谨慎且合理的注意义务，即使出现安全事故也不成立本罪，其中的“遵守安全管理规定”又何尝不是一种生产合规的要求呢？此外，我国学者还将工程重大安全事故罪中的“降低工程质量标准”作为违反工程合规义务的重要内容[12]。尽管这样的罪名不在腐败犯罪之列，但其仍属于发生于企业内部的、侵蚀企业肌体的内向型犯罪。由此可见，合规文化其实已经悄然融入我国刑法个别立法例中。申言之，在发生危害结果后，企业可以通过证明其已通过完善的合规制度而尽到了相应的法定义务，来换取刑事责任的减轻甚至豁免，这种对犯罪的合作治理模式应当得到推广。

表4 2014—2018年民营企业家犯罪案发环节分布

但是，在民营企业(尤其是中小型企业)中，企业家受学校教育水平相对不高是一个不争的事实。据“中心”数据显示，国有企业家大学(大专)及以上学历占比74.8%，民营企业家的这一数据则为41.2%(4)北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心每年度会在《河南警察学院学报》上发表《企业家刑事风险分析报告》，本文所有相关数据均来源于此。。因而通过继续教育的形式对其进行合规培训十分必要。即便待遇丰厚的高管也可能实施内向型腐败犯罪，这样的案例已经屡见报端。例如，华为大中华区副总裁腾鸿飞因涉嫌非国家工作人员受贿罪而被公司移送司法调查；百度副总裁曾良利则因贪腐谋私而被解雇。值得反思的是，我国的民营企业普遍都存在合规文化匮乏的问题，即便是百度等行业巨头也有此症结。

我国的私营企业普遍没有意识到合规文化对企业发展的保障功能。根据中国公司法务研究院于2017年发布的《中国合规及反商业贿赂调研报告》，仅有22%的民营企业制定了内部调查的机制。与之形成鲜明对比的是，中国企业遭遇境外执法调查的首要原因是商业贿赂，这一比例高达69%[13]。这对于我国企业在国际社会的形象树立十分不利。

三、 民营企业家犯罪的治理路径

十九大报告旗帜鲜明地提出“打造共建共治共享的社会治理格局”[14]。由上述分析不难看出，民营企业家犯罪高发是由制度不平等与企业内合规文化阙如这两大原因共同导致。与之相对应，这一社会问题亦需要国家与企业共同治理和解决。

(一)国家方面：刑事手段应当减缩触角

首先，在刑事政策方面，应当减少刑法在市场经济领域的过度渗透。《2016意见》对此已有阐明：坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。例如，在过去，企业只要未经批准而向不特定的多数人吸纳资金即要受到刑事规制，但十八届三中全会发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，扩大金融业对外开放，在加强监管的前提下允许具备条件的民间资本依法设立中小型银行等金融机构。之后，温州率先颁行《温州市民间融资条例》，这是全国首部规范民间金融的地方法规，而《人民日报》随后高度肯定“温州经验”，并称赞这部法规可以创造出公平、透明、有序的市场竞争环境[15]。决策者的态度表明，民间融资市场将逐步向民营企业开放，这一方面可以妥善解决民间闲散资金，另一方面能够实现企业盈利。刑事立法者与司法者应敏锐地捕捉到这一信号。

其次，在刑事立法方面，应恪守法律面前同等保护原则。例如，同样是利用职务之便侵吞公司财产，国有企业人员构成贪污罪，民营企业人员则成立职务侵占罪，但两罪的刑罚配置悬殊，贪污罪的入刑数额是“三万元以上”，法定最高刑为死刑；而职务侵占罪的量刑门槛数额则是“六万元”，法定最高刑为五年以上有期徒刑。显而易见，刑法对私营财产与公共财产的保护力度相去甚远，这背后折射出立法机关一定程度上的“重公轻私”的罪刑设置理念。此外，类似的立法现象还包括挪用资金罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪等。因此，应当通过立法技术的改良，例如调整相关犯罪的法定刑等，以体现立法机关对国有经济与私营经济平等保护的理念。

最后，在刑事司法方面，应追求社会效果与法律效果的和谐统一。在一些民间集资行为发生后，即使没有发生资金链断裂等情况，司法机关有时也会选择通过刑事司法来规制这种行为。然而，我们必须深刻认识到，民间融资之所以屡禁不止，其根源在于民营企业的贷款难问题，故纾解路径必须从解决这一问题入手，而非刑事诉讼。刑事手段的突然介入使得企业一蹶不振，这带来的负面影响不仅仅是成千上万的人失业，由此导致的企业运转失灵更会使民众的存款陷入严重危机，这种社会效果恰恰与非法吸收公众存款罪的设立初衷背道而驰。因此，司法机关办理民营企业家刑事案件时不能机械地适用法律，而应当在法治的轨道内追求更佳的社会效果。

(二)自治方面：弘扬企业家精神，激励企业主动建构合规计划

在我国民营企业建立合规制度的必要性与本土化基础前文已经论述，那么如何构建呢？笔者认为，合规制度的构建应遵循由内到外的向度。民营企业的最大价值在于能充分激发市场蕴藏的活力，而竞争活力来自于企业家，从根源上讲，来自于企业家精神。因此，培育民营企业家遵纪守法的精神是建立合规制度和合规文化的核心所在。

那么，企业家精神与合规文化有何关系呢？为更好地阐明观点，笔者将默顿关于选择模式的分类与民营企业家犯罪问题相结合(见表5)。当企业内部具有完善的合规体系，且企业家选择合法手段获取财富时，企业毫无疑问会实现盈利；当企业欠缺合规文化的精髓，仅在行动上接受法律的约束时，由于内控机制不完善而随时可能爆发刑事风险；当企业具有合规体系但手段越轨时，我们需要反思的是法律在应然性上是否合理。比如某公司经营一种未经法律批准但也未在法律禁止清单之内的商品，其行为性质处于一种两可的判断状态——既可能是一种技术创新，也可能触犯非法经营罪；当企业既没有完善的合规制度，也不在合法的轨道内运营时，那毫无疑问涉嫌犯罪。企业的经营手段其实是企业家精神的一种外化，因此，企业家精神深刻影响着企业的合规文化，而企业的合规文化与企业家精神共同决定着企业行为的经营后果究竟是盈利，还是走向越轨甚至犯罪。

表5 紧张理论中民营企业家行为选择模式分类

企业家精神毕竟是一个高度抽象的概念，合规文化的培育需要一定的量刑激励机制，故需将其落实到具体的路径上，即通过引导民营企业的自我治理来实现合规体系的建构。 在此问题上，西方国家的“它山之石”可以起到良好的示范效应。著名的《美国联邦量刑指南》(United States Sentencing Guidelines)以及《萨班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)都旨在对企业同时设定严厉的刑罚与刑罚减免条件，进而推动公司内控机制的建设。换言之，在爆发刑事风险后，若企业能够证明其自身的合规构建已经相当充分，就可以换取量刑优待。2010年，英国颁行的《反贿赂法》专门设立“商业组织预防贿赂失职罪”，如果企业无法证明其为预防商业贿赂已经制定了充分的合规制度，那么该商业组织构成犯罪。这种举证责任倒置的严格责任模式对我国刑法中单位犯罪的罪状改良颇有启发，将合规赋予刑法意义不失为一种有益的借鉴。

四、 结语

犯罪学是规范刑法学的根基，立足于犯罪学维度，能够实现对法律问题更为深刻的解构。犯罪学的理论范式具备强大的解释力，最初发轫于青少年街头犯罪研究领域的紧张理论，可以运用到白领犯罪的研究中。在紧张理论的分析框架里，制度缺陷与立法、司法的供给不足是企业家陷入刑事泥淖的重要诱因之一。面对现实经济生活中的一些制度障碍，民营企业家容易陷入“急切追求财富、但求之不得”的困境。故，破解相应难题需要从两大方面量体裁衣：在制度供给维度，需要为民营企业开辟和拓展更广阔的市场空间，海阔才可凭鱼跃，天高方能任鸟飞；在自我治理维度，民营企业应当自觉培育合规文化，并外化为合规、合法经营。这两个层面并非彼此分立，其沟通性在于，国家方面的量刑宽宥机制直接激励企业构建合规文化。只有国家治理与企业自治双管齐下，才能共同保障我国民营经济发展行稳致远。