戴 杕

(中国社会科学院 法学研究所， 北京 100009)

一、问题的提出

规范性文件如果要对相对人权利义务产生不利影响，就必须具备上位法依据，这一观点不但常见于学理讨论之中，在2018年颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中也被强调(1)该解释第148条第2款第(3)项将“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”列为“规范性文件不合法”的情形之一。。对于“上位法依据”的理解，一般认为，行政机关可以对上位法中的权利义务进行具体化，以及对内部组织和程序进行规范[1]，以上内容被认为系行政权的“固有权能”[2]，行政机关凭职权即可制定；而如果行政机关要在上位法规定之外创制新的权利义务，就必须具有上位法的授权[3]。按照上述要求，法院在遇到规范性文件中的创制性规定时，需要对其授权依据是否符合要求进行审查。然而实践中存在的一个问题是，上位法中的授权往往并不明确甚至是“空白支票”式的[4]，这给法院的判断带来了困难，随着规范性文件附带审查的不断推进，如何为上位法依据设置合理的判断标准，以切实发挥司法审查在保障规范性文件合法性上的作用，值得引起关注。

二、“上位法依据”判断的既有司法实践

(一)司法实践中规范性文件授权条款的基本情况

为了对实践中的上位法授权情况进行说明，本文对《行政诉讼法》修订前后，涉及规范性文件……