姜 帅

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2020年伊始，受新冠疫情影响，领导干部直播带货迎来纵深发展期。一方面，大量农产品滞销使领导干部直播带货更受到认可追捧。另一方面，在扶贫攻坚的号召下，中央层面也释放了积极的信号。习近平总书记在陕西考察时作出指示：“电商作为新兴业态，既可以推销农副产品、帮助群众脱贫致富，又可以推动乡村振兴，是大有可为的”。[1]然而，领导干部直播带货存在诸多隐忧，如果不加以规范，市场失灵与政府失灵所生成的双重效应将会对营商环境产生负面影响。在规范方面，2020年7月1日中国广告协会发布了国内第一个关于网络直播营销活动的自律规范——《网络直播营销行为规范》(以下简称“《规范》”) ，初步为网络直播营销活动提供了行为准则。但领导干部直播带货兼具特殊法律身份与社会公益性，《规范》仅在第四十二条提供了宣示性的条款。因此，有必要运用市场监管法风险—规制的范式探寻进一步的监管路径。

一、有利无害？领导干部直播带货行为的风险解析

当前已经有不少文献分析了领导干部直播带货的负面影响，并提出相关建议，但多缺乏理论化和系统化。市场监管法与其他经济法部门相区别的重要特质在于对风险的预防。因此，洞悉有可能的风险群是展开该范式的首要基础。笔者认为，领导干部直播带货行为所带来的风险可以从市场失灵和政府失灵两个理论维度得到系统的注解。

(一)市场失灵传递而来的风险

领导干部直播带货的对于社会的正面效果表现在四个方面：贫困户增收、扶贫产业受益、农产品品牌成长、给农村电商发展作了示范。[2]通过表1，可以窥见当前领导干部直播带货继续繁荣发展的趋势。客观而言，目前党和政府在一些事业发展上离不开这一有效的形式。然而，领导干部直播带货越兴盛，其面临的市场失灵风险就越显著。

表1 领导干部直播带货的典型事例

市场失灵是经济学和经济法学的基础理论，依据主流经济学理论，市场失灵形成的原因主要有垄断、外部性、公共物品等情形。不难发现，领导干部直播带货虽然在线上进行，但其所处的市场仍然是传统的产品和服务买卖市场，“卖方”是销售货物和服务的经营者，“买方”是购买产品、服务的消费者，领导干部一定意义上承担起类似中介的角色。在市场中，经营者逐利性行为往往会带来负外部性，质量问题和安全问题以及其他配套措施不足(如包装、物流、售后等)会使消费者权益受到损害，这种情形的发生无疑会损害到领导干部的公信力和其所属政府的形象。

(二)政府失灵引发的风险

政府失灵，是指政府及其组成人员追逐自身利益，损害社会公平与经济公平，从而导致配置资源低效乃至无效的情形。[3]领导干部直播带货虽然具有公益属性，是对经济发展和社会发展的一种“柔性支持”，但本质上仍是由政府及其代表人作出的政府行为，他们也是有限理性的主体，故而在理论和实践中主要有如下七个方面的隐忧。

第一， 领导干部直播带货与政绩考核强行挂钩，出现“强行摊派”等偏利性行为。[4]2020年，陕西城固县在开展“县长直播带货”时，就出现了“强制本县干部摊销”现象，强制要求每位帮扶干部最低消费50元。此外，有关流量作假、销量作假等形式主义做法也在实践中有所出现。

第二， 腐败问题。由于领导干部直播带货属于公益性质，但涉及到选择产品等方面，还存在较大的权力寻租隐患。[5]有些行为甚至是极隐蔽的，如部分直播活动有用户打赏环节，这些打赏转化为现金的“虚拟礼物”。

第三， 领导干部被“网”住，投入大量时间精力而忽略本职工作。

第四，领导干部夸大其词，作出与货品服务真实情况不相匹配的宣传。《广告法》第二条指出，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。领导干部直播活动本身就是对推广的商品或服务作推荐和证明，依此规定，无疑有可能构成广告代言人。

第五，行政恶性竞争。有学者指出，部分县域政府为了达到政绩追击，往往以低于农副产品生产成本的价格大搞促销活动，致使各地方的官员直播带货陷入价格战的恶性竞争，其结果是农副产品销售量疯狂增长与农民实际收入增长缓慢的强烈反差。[6]

第六，可能扭曲竞争。竞争中性原则要求政府在企业的市场竞争中保持中立，对企业一视同仁。领导干部如果给特定企业的商品直播带货，将面临违反竞争中性原则的风险。[7]

第七，面临监管不足的风险。政府官员直播“带货”并非只是一次“出镜”活动，实际上是以政府信用为企业担保、支持企业发展的政务服务方式，那么，政府必须同时承担起严密监管职能。然而，按照目前领导干部直播带货的发展趋势，如大量农产品短时间内以“清库存”方式通过政府官员直播间售出，大大增加政府部门的监管压力。[8]很多地方政府已然认识到这一活动的风险，但无奈不知从何入手。

二、领导干部直播带货风险的既有规制分析

市场监管法在当前经济法体系中属于市场规制法中的分支或者被单独列为特别市场规制法。但“市场”的范围是极多样丰富的，市场监管法作为公法应当保持谦抑性，把握好监管之度，避免对市场的扰动，遵循经济法中市场优先的原则。因此，如果既有法律能够很好地规制风险，就无须市场监管法介入，所以应当对既有规制进行分析和考量，这是明确进一步规制的基础。

(一)受市场失灵传递的风险规制

领导干部直播带货本身由政府工作人员进行，其受到的市场失灵风险主要是传递性的。在传统法律体系中，经营者与消费者在博弈中产生的风险有《产品质量法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等法律规制，但笔者认为，这些法律并不能有效切断市场失灵风险对领导干部的传递。

以《反不正当竞争法》为例，它规制的是经营者之间的市场行为，而领导干部直播带货并不以营利为目的。即便对经营者的认定从广义出发，仍然很难将公益直播带货中的主播认定为经营者。[9]再以《产品质量法》、《食品安全法》为例，这两部法律本身也不规制领导干部的行为，虽然会对经营者产生威慑，但并不能保证质量和安全问题不发生，也不能切断这些问题对领导干部的风险传递。故而这带来的实践启示是：预防市场失灵传递来的风险只能由领导干部自身采取预防措施，建立阻断机制。2020年7月1日中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》意识到了这一问题，在第四十二条第二款规定公益直播应当依法保证商品和服务质量，保障消费者的合法权益。但《规范》作为行业自律规范，本身约束有限，第四十二条实际上也并没有对领导干部直播带货问题匹配具体的措施和法律责任。

(二)对领导干部自身可能引发风险的规制

如上述，笔者汇总了七项领导干部基于自身有限理性可能引发的风险。这些风险中，有的可以受到既有法律和纪律的规制，有的则因为规制预见不足、争议较大等问题，呈现出规制失灵的景象。

第一，领导干部直播带货与政绩考核强行挂钩以及由此引发行政恶性竞争、强行摊派、流量作假、销量作假的问题，一定程度上，可以通过一定的内部行政规定和行政处分达到震慑整改的效果。然而，直播带货尚且属于新事物，领导干部直播带货更是超出了既往规范性文件对于此种违纪行为的预见。目前，仅有安徽省网信办出台了《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》，明确了领导干部在开展网络公益直播活动是需要注意的问题。但可以看出，这一地方性文件适用范围极其有限。至于领导干部被“网”住，投入大量时间精力而忽略本职工作以及行政恶性竞争伤农的问题，也可通过这样一种路径去解决。但从各个省来看，对于这些的规制还处于缺位状态。

第二， 腐败问题，理论上这一部分有《监察法》等法律以及相关纪律规定去规制，但直播带货所带来的新形式利益输送可能带来一定的认定挑战。

第三， 领导干部在直播中可能存在的不当宣传、虚假宣传的行为从形式上似乎可以受到《广告法》的规制，但实际上并不可行。虽然该法第二条规定：广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。但从实质上来看，领导干部直播带货能不能适用《广告法》还存在着不小的争议，莫衷一是。有观点认为，官员直播带货不同于传统的地方形象推介等，形象推介一般不直接涉及商品销售行为，但直播带货却产生了商品销售收入。虽然这些收入跟官员本人没有关系，但官员以自己公职人员的身份对商品做了推荐和证明，因此，官员实际上也成了广告代言人。但也有观点持反对态度，认为从根本上来讲，领导干部直播带货之目的是为了促进当地经济、帮助疫情期间的企业脱困，具有公益性，不属于《广告法》所调整的商业广告。[7]就目前而言，还没有一件领导干部直播带货适用《广告法》的案件。

第四， 关于领导干部可能扭曲竞争的问题。领导干部如果强行摊派或者给特定企业的商品直播带货，这将使其他企业处于竞争劣势，从行为样态和行为后果上看，属于行政限制竞争行为。我国《反垄断法》第三十二条规定，公权主体不得限定或变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。因此，这一问题既受到纪律监察，也会受到反垄断执法机构的建议查处，并不处于规制失位状态。

第五， 关于监管不足的风险。现代政府职能繁多，能够调动的组织资源是有限的。要实现有效的监管不仅要有好的体制安排，还要有匹配对应的人员、财力。从目前来看，各地都是政府层面自发组织，忙于直播工作本身就已经不堪重负，实行有力管控也成为突出问题。

综上所述，围绕直播带货与政绩考核强行挂钩引发的系列问题缺乏专门安排，而领导干部在直播中的不当宣传、虚假宣传行为也因争议而搁浅，监管不足的风险也仍在持续。

三、尽快对领导干部直播带货行为进行专门规制

综合文章第一部分和第二部分的递进分析，可以看到领导干部直播带货面临着传统市场失灵传递而来的风险以及基于自身有限理性引发的风险。既有法律法规框架既不能够有效切断传统市场失灵传递而来的风险，也不能对领导干部自身可能引发的风险实现有效规制。因此，应当尽快制定专门的规章或规范性文件，专门规制领导干部直播带货行为，保障领导干部直播带货的长效发展。2020年6月17日，安徽省网信办就率先制定出台了《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》(以下简称“《通知》”)，但笔者认为其层级较低，硬性约束不足，今后制度设计还可从以下三个方面进一步优化。

(一)建立向上级主管部门备案述职机制

在规制主体的层面，《通知》提出了“谁主办、谁负责，属地管理，分级负责”的办事原则。从法学原理来讲，任何人不得做自己的裁判，因此对领导干部直播带货的规制主体应当具备层级性的特征，分级负责是核心，除了主办方在责任机制敦促下的自我约束外，应当建立向上级主管部门备案述职机制，使主办方接受来自上级的监督。

(二)依据风险的分类和内容设定领导干部应履行的义务

领导干部直播带货实际上面临着一个风险群。如上所述，这些风险整体可以分为两类，因此，应当根据两种风险的内容设置领导干部的义务，才能针对性地遏制风险。

首先，市场失灵传递而来的风险主要是产品和服务的质量和安全风险，关键在于把好销售货品的质量关，所以，应当要求领导干部会同商家建立起流程化的质量和安全控制机制。但另一方面，产品质量和安全受到多元因素的影响，即便有领导干部参与建立机制采取措施，也不能保证万无一失。因此，由此引发的售后事宜，也应当明文要求领导干部进行事后督促，切实保障消费者的权益。

其次，与直播带货与政绩考核强行挂钩引发的系列问题相对应，规制主体可以进行绩效考核，但应当避免绩效评价扭曲领导直播带货的公益属性，特别应当避免量化评价，因为各个地方电商基础不同，农产品可以转化为网货的数量、种类、规格不一，很难一刀切地评比。[10]此外，还应针对腐败问题作出明示性禁止规定，出于对扭曲竞争的考虑也应明确领导干部不得带特定商家的货品。

(三)匹配适度的责任机制

令人遗憾的是，《通知》对法律责任的安排极为宏观，更多是方针、指引。在法理上，义务只有和责任相对应、相匹配，才能对被规制主体产生实质影响，达致规制的效果。因而，要谈规制，必谈法律责任。然而，一个棘手的问题是，如果对领导干部直播带货的法律责任设置过于苛刻，就有可能产生规制过度的情形。市场监管是既强调安全又强调效率的规制，过于严苛的做法显然将会阻却领导干部开展活动的积极性。

因此，笔者建言，可以考虑采取二分法的责任设置机制。一方面，在未发生严重后果的情形下，应当对领导干部应履行的义务采取自我检讨、责令改正、通报批评，纳入相关评价等形式进行柔性约束，避免挫伤领导干部的积极性。另一方面，针对发生严重后果的情形，设置警告、记过的行政处分作为刚性托底。

综合全文来看，市场监管法风险—规制的范式分析能够系统地揭示领导干部直播带货的规制基础，不失为有益的规制思路。领导干部直播带货作为目前扶贫攻坚的“核武器”，只有受到法治的约束和保障，才能有益长效。安徽省网信办出台的《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》是先行者、开幕式，进一步的完善还应当在路上。