张雷 肖霄

[案情]行为人刘某某系重庆市A区公安局民警，2020年3月，其在办理李某涉嫌诈骗罪一案中对李某的一部手机进行保管（无扣押手续）。在证据整理中，刘某某发现李某支付宝账户绑定了用于消费的银行卡两张。其根据已掌握的手机解锁密码试探出了支付宝的支付密码，并从银行的扣费短信中获知银行卡余额。4月，刘某某因网络赌博欠下赌债，遂产生了使用李某银行卡内的资金进行赌博的想法。其后，刘某某多次使用李某的支付宝进行扫码支付，充值自己的賭博账号用于赌博，又使用李某的银行卡注册新的赌博账号，采用相同的方式多次充值进行赌博。截至案发，刘某某前后19次使用李某支付宝绑定的两张银行卡充值赌博账号共计12万元且全部输完。

在案件审查过程中，对行为人刘某某的行为定性存在三种不同意见。

第一种意见认为，刘某某将代为保管的被害人支付宝资金用于赌博，构成侵占罪。第二种意见认为，刘某某身为公安民警这一国家工作人员，利用职务便利套取当事人财物，构成贪污罪。第三种意见认为，刘某某利用保管李某手机工作便利，试探出支付宝账户密码，在李某不知情也未授权许可的情况下，将支付宝关联银行卡内的11万余元资金充值到赌博账户进行赌博，属秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

[速递]对于上述分歧意见，笔者赞同第三种意见，理由如下：

（一）行为人并未实际持有支付宝使用的银行卡资金