陈郁子

摘要：附赠式有奖销售是指根据一定的条件，在消费者购买商品的时候，附赠一些金钱、物品或者其他的经济上的利益，其自身具有的普遍性决定了其与抽奖式有奖销售的区别，合法的有奖销售行为既是法律所倡导的，也是市场竞争中所推行的，因此，其与不具有合法性的商业贿赂行为具有本质上的区别。但是现今对附赠式有奖销售行为的法律规制依旧存在法律规范不明确、界限不清、适用法律存在争议等立法方面的问题，对此应当要完善相应的法律法规，明晰附赠式有奖销售与其他概念的区别，适用《消费者权益保护法》及《产品质量法》进行规制。

关键词：附赠式有奖销售;商业贿赂;抽奖式有奖销售

一、附赠式有奖销售的界定

（一）附赠式有奖销售的概念

何谓附赠式有奖销售？在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》 第二条中规定，“有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、 金钱或者其他经济上的利益的行为。包括： 奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”因此，附赠式有奖销售是指根据一定的条件，在消费者购买商品时，附赠一些金钱、物品或者是一些其他经济上的利益， 具有普遍性，这也是抽奖式的有奖销售行为与附赠式的有奖销售行为最大的区别之处。

（二）附赠式有奖销售的特征

从它自身所具有的特点上来看，首先，附赠式的有奖销售行为具有普遍性，购买者对于自身是否具有附赠的资格具有明确的了解，其具有的全面性与公开性是其他类型的有奖销售行为所不能比拟的。其次，附赠式有奖销售所附赠的物品具有多样性。甚至可以是有价证券，在经济生活中，较为普遍的附赠品是物品，其次也有服务或者是现金作为附赠式有奖销售的附赠品而存在。最后，从法律关系上来看，附赠式有奖销售行为与买卖合同中的买卖行为具有主从关系，附赠行为属于买卖行为的从行为而存在，因此，在没有买卖行为的前提下，就不会有附赠行为的存在。

（三）附赠式有奖销售的类型

附赠式有奖销售物品的多样性就决定了附赠式有奖销售可以划分为三种类型。

一是附赠同类型商品。这种类型在我国的销售市场上较为常见。例如在购买薯片时，会有“买两包赠一包”，又或者其他食品類产品的“加量不加价”等活动，由于这类产品与原商品在类型或者是使用方式上并没有差异，因此应当对附赠商品同样也适用《产品质量法》以及《商标法》等进行规制。

二是附赠不同类型的商品。这也是属于市场竞争的一种常见手段。对于附赠的是不同类型的商品，既可以是与原商品有关的商品，也可以是附赠与原商品无关的商品，比如常见的买咖啡送咖啡杯，买在购买房屋的时候赠送车库等做法就是赠送与原商品相关的商品，而对于在商场促销中的买衣服赠送笔记本或者是玩具等就是赠送与原商品无关的商品，虽然附赠的物品属于不同类型的，但是对于附赠物品在商品质量等方面，也应当受到市场规制相关法律的约束。

三是附赠一些经济型利益。例如在购物中，部分超市或者是大型商场可能会以附赠积分或者是收集点券等方式来兑换礼品，对于这类由积分所兑换的物品也应当受到市场规制法律的约束。

（四）附赠式有奖销售与其他竞争行为的区别

1. 附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售的区别

附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售是对有奖销售行为的再划分，其本质上的区别在于附赠式有奖销售所附赠的产品具有普遍性，而抽奖式有奖销售所附赠的产品具有偶然性，交易相对人能否获得抽奖式有奖销售的赠品取决于一定的概率，而这个概率是人为所不可控的。因此像“满300送100”等此类活动就属于附赠式的有奖销售，因为交易相对人能否获得奖品是明确的，而不是具有偶然性的。

2. 附赠式有奖销售与商业贿赂的区别

商业贿赂是指经营者通过私下交易给市场交易的相关人或者是具有影响力的相对方以回扣等方式获取市场中的不正当交易机会。由于我国法律目前并没有对附赠式有奖销售的概念做出一个具体的阐述，因此在现实生活中，人们往往很容易将商业贿赂与附赠式有奖销售混为一谈，因此对这二者间的区别有必要做一个明确的定性。首先，商业贿赂中的行贿主体可以是交易相对人也可以是经营者，而附赠式有奖销售中给予赠品的一方则只能是经营者;其次，商业贿赂行为具有隐蔽性以及违法性，而附赠式有奖销售行为具有公开性，且并不当然的具有违法性，只有在其侵害了正常的竞争秩序时，才会对其进行规制;最后，附赠式有奖销售中所赠送的赠品价值往往并不会很大，并且附赠具有普遍性，并不会对市场正常的竞争秩序产生影响，而商业贿赂的数额往往较大，对市场正常交易环境的影响较大，属于法律明文禁止的违法行为。

二、附赠式有奖销售现存的立法问题

（一）调整附赠式有奖销售的法律规范并不明确

目前我国法律对有奖销售的规制仅体现在《反不正当竞争法》以及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》之中，并且对于附赠式有奖销售的规定很少，例如在《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得从事下列有奖销售：一是采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;二是利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;三是抽奖式有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”其中第一项和第三项属于对抽奖式有奖销售的法律限制，仅第二项属于对附赠式有奖销售的规制。并且在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中也多数都为对抽奖式有奖销售的规定，而对附赠式有奖销售的规制并没有规定在其中。但是随着经济的发展以及电商行业的飞速增长，附赠式有奖销售的形式也发生了剧烈的变化，一成不变甚至是尚无任何具体规定的法律定然是没有办法适应经济发展的速度，甚至是影响到市场经济的有序发展。

（二）附赠式有奖销售与商业贿赂的界限不清

附赠式有奖销售中对附赠的产品主要是附带性的向交易相对人提供，而在《关于禁止商业贿赂的暂行规定》中则指出经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。因此，对于经营者向消费者赠送的产品是否属于“小额”的界定，则关系到该行为是附赠式有奖销售还是商业贿赂，但在现有的法律法规中对此并没有明晰的界定。

（三）对附赠品所应当适用的法律具有争议

附赠品是属于买卖合同的一部分还是赠与合同，这在学术界具有争议，部分学者认为附赠品属于经营者与消费者之间另行订立的一个赠与合同，还有学者认为，该赠与具有混合性质，即是以买卖合同为主，赠与合同为从，还有部分学者认为附赠品应当视为价格折扣。在现有的法律法规中，对于附赠品仅在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》的第十六条规定了“网络集中促销经营者在促销活动中销售、附赠的商品应当符合《产品质量法》的规定，不得销售、附赠国家明令禁止销售的商品，不得因促销降低商品质量。”对于除网络促销外其他交易活动中进行的附赠式有奖销售并没有作出明确的规制。

三、附赠式有奖销售的立法建议

（一）完善《反不正当竞争法》中关于附赠式有奖销售的规制

现今《反不正当竞争法》中对于抽奖式有奖销售的赠品有一个最高额的限制，即不得超过五千元，因此附赠式有奖销售也可以相应的对赠品进行最高额的规制，这样可以防止部分企业利用高价赠品的优势来进行低价倾销。并且在法律责任方面的，也可以适当的规定对违反市场良性竞争秩序的附赠式有奖销售行为的行为人承担一定的法律责任。附赠式有奖销售一旦被经营者不正当的进行利用，则很可能导致对消费者的侵害以及损害到其他合法经营者的利益，因此对于这类违反法律规定的经营者应当首先明确其民事赔偿责任，对于其行为造成的损害应当承担赔偿责任以及停止侵害行为。此外还可以在行政责任以及刑事责任方面对不正当的附赠式有奖销售行为进行规制。

（二）明晰商业贿赂与附赠式有奖销售的边界

合法与违法的边界是商业贿赂与附赠式有奖销售的区别，这应当在立法上予以准确的界定。例如在交易相对人为单位时，附赠式有奖销售的赠品或者是经济利益必须做到明示入账，并且赠品的价格必须固定且赠品金额不得计入成本等，这样才能防止经营者打着附赠式有奖销售之名行商业贿赂之实。

（三）对附赠品应当以《消费者权益保护法》及《产品质量法》进行规制

附赠品应当视同买卖合同的一部分，因为附赠品是由于买卖合同的产生而出现的，因此附赠品不应当视为单纯的赠与合同，且对于附赠品的成本，在实务中经营者往往是计算在销售给消费者的产品成本中，而不是计算在自身因销售商品所获取的利润之内，因此将附赠品视为买卖合同的一部分也是合情合理的。更重要的是，作为买卖合同一部分的附赠品适用《消费者权益保护法》和《产品质量法》进行规制才能更好的保障消费者的权益，杜绝假冒伪劣或者是“三无”附赠品侵害消费者的权利从而导致损害无从赔偿现象的出现。在司法实践中，部分法院也已经将附赠品定性为一种潜在的销售行为，其性质并不受商品售价是否提高、赠品是否摊入成本的影响。

总之，对附赠式有奖销售既要在立法层面对其进行更为明确的规制，也应当加大行政机关对附赠式有奖销售行为的监督力度，明晰执法标准，这样才能保证合理的有奖销售行为对市场竞争的良性促进作用，才能保护消费者的合法权益，从而促进我国市场经济的快速发展。

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（作者单位：昆明理工大学）