贺立龙　武汉大学

摘 要：2018年8月13号生效的《外国投资风险审查现代化法案》（即FIRRMA法案），旨在进一步加大对华企业投资审查力度，扩大审查范围，特别是在尖端科技、新兴产业等领域。面对这些挑战，研究美国对华投资并购安全审查的最新进展，可以促使中国企业应该做好充分的准备。对该提案进行深入分析，总结并归纳其主要特点，研究认为，基于美国外国投资委员会的审查力度、审查机制、审查方法，当前局势下中国政府必须积极应对，中国政府、企业各自应采取相应的措施。

关键词：投资并购;美国安全审查机制;企业投资审查;审查力度

为了严格控制外资在本土扩张，加强对外资拟并购国企业的管控力度，2018年8月，一项关于外資并购安全风险评估的议案——《外国投资风险评估现代化法案》正式通过，该法案将大大提高美国外国投资委员在外资并购美国企业审查过程中的控制力度。该委员会以损害国家安全等各种匪夷所思的理由，阻拦和破坏外资在美国境内进行的正常商业并购行为。这直接导致2019年我国在美投资并购总额大幅度下降，相比2018年减少了超过80%，仅有48亿美元。

一、美国安全审查制度修订动向及其特点

（一）安全审查制度的最新修订动向

美国外国投资委员会（以下称CFIUS）作为对外国投资者进行安全审查和集中管理的重要机构，最早成立于1988年，其内部组成横跨多个部门，最主要的办公部门在财政部，并且由财政部长担任主席，另外还有9个行政部门和5个白宫观察员。2018年最新版FIRRMA的通过，则是对旧版法案的进一步修正和改进，使得CFIUS的管制权利进一步扩大、审查范围也进一步扩张，直接导致外国投资者在美投资的难度增加。新版法案相较于旧版的改动主要特点如下：

第一，受到管控的行业范围增大。新法案中新增并且强调了关于关键基础设施、关键技术及美国公民个人身份信息等具有安全隐患领域的条款，在这些核心内容所描述的投资领域，即使属于非控制性投资，只要包含有“关键基础设施” “关键技术”以及涉及美国公民个人可识别数据，就必须接受CFIUS的审查，这正是新法案中对于CFIUS管控范围的扩大之处。

第二，增加安全审查考虑因素。虽然一直以来美国始终强调要竭力维护国家安全，但对于国家安全始终都没有一个清楚的解释，在具体的安全审查过程中CFIUS需要考虑的国家安全因素将根据不同阶段的发展战略做出调整，从20世纪末的《埃克森-弗洛里奥修正案》到当前的新版FIRRMA法案，都对国家安全因素进行了简要概括。

第三，降低了法院对总统和CFIUS权力的限制。虽然接受CFIUS调查的交易双方都可以向法院提起诉讼，但法院最终可以做到的只有维持原来的结果或勒令CFIUS对该交易进行重新审查，并没有权利否决CFIUS和总统的意见，这就在一定程度上降低了法院对总统以及CFIUS权力的限制，从而使得审查结果的决定权始终掌握在CFIUS手中，并且FIRRMA法案还特许CFIUS无论在审查前还是审查过程中都可以随时中止待定交易行为，以防该交易对美国国家安全造成重大损害。

（二）安全审查的主要特点

第一，审查力度大大提高。新版FIRRMA法案将CFIUS的审查范围进一步扩大，只要该交易处于法案中提到的“关键技术” “关键基础设施”等敏感领域，那么无论外国投资企业是否通过并购获得了对美国企业的实质性控制权，CFIUS都有权对其进行正式调查。

第二，审查重点集中在制造业。制造业领域交易的审查一直保持着40%以上的高额占比，主要有计算机、电子通讯设备等产业。金融与服务业仅次于制造业，也是重点审查的领域。在外资主体国不同时，被审查的领域也不尽相同，比如，如果被审查外资企业主体国是中国、日本、英国、法国等，则审查目标集中在制造业和金融业;如果是加拿大，则主要审查建筑业和矿业。（如图1）

第三，审查制度不够完备。首先，核心概念界定模糊。防止“国家安全”受到威胁、严格控制外资流入美国尖端科技领域，这两点无疑是CFIUS安全审查制度的核心思想，然而无论是《与敌国贸易法》还是FIRRMA法案，都没有对所谓的“国家安全”做出清晰明确的定义，而只是不断增加国家安全考虑因素。其次，审查流程缺乏透明性。虽然CFIUS安全审查体系严格控制了流入美国尖端科技领域的外国资本，但这同时也产生了消极影响，对于一些高科技研发公司，外国投资是非常重要的资金来源，但往往在审查初期或调查期，外资企业就主动放弃并购计划。审查过程的不公开以及审查结果的不透明性，即使审查中出现不合理的案件也没有回旋的余地，这在很大程度上抑制了外国投资。

二、美国对华投资并购安全审查的总体分析

（一）针对中国安全审查的现状分析

首先，对中国企业审查范围扩大。其一，阻止中国企业在新兴产业的投资。为了维持自己科技领域霸主的地位，防止本国尖端科技外流，同时扼制中国龙头企业的发展，近年来CFIUS打着“危害国家安全”的旗号不停地阻扰中国企业在美投资交易的进行，使出各种手段来中止、延缓、强制取消已拟定的并购交易，进而导致交易失败。认真总结这些失败案例，我们不难发现，被CFIUS阻拦的交易主要集中于半导体、AI人工智能、电子通讯设备、网络信息安全等新兴产业领域，像华为、中兴、阿里巴巴等中国科技巨头企业首当其冲，是CFIUS密切关注和重点审查的对象。 其二，对中国企业在低端领域的投资阻碍力度较小。作为世界上外资引入最多的国家之一，相当一部分美国企业对外国投资具有非常高的依赖性，需要其带来的资金支持发展，所以对于非涉及尖端科技行业的投资，如低端制造业、服务业、传统工商业等没有技术性可言、对国家安全暂不能构成威胁的领域，CFIUS不会强加阻拦。例如，经营范围以地产、酒店服务、消费娱乐为主的万达集团在对AMC影视集团进行并购时，进展十分顺利，在短时间内就完成收购并顺利上市。

其次，审查明显针对中国企业。中国企业在海外投资起步时间相对较晚，相对于其他发达国家如英国、法国、日本来说投资金额较少，即便是在美投资金额最多的2016年，其金额总数也仅相当于爱尔兰投资额的20%，如此小规模的投资却引来了美国最为严格的审查。相关数据显示，中国已经超越其他发达国家成为连续四年来CFIUS审查企业所属国别最多的国家，中国企业已经在CFIUS精确瞄准下，今后的审查力度只会愈加严格，如此不公平的投资环境和严格的审查制度，给中国企业赴美投资带来了前所未有的阻碍。

再次，对绿地投资不会过分干预。近年来，越来越多的企业更愿意赴美进行绿地投资，这不仅有利于打开海外市场，对自身的发展有好处，同时也会给美国带来一大批就业岗位，为当地政府解决失业率等问题，加速地方经济发展。此类型的中国企业投资活动，因为不会对美国所谓国家安全产生太大危险，所以CFIUS不会过分阻拦和介入，反而还会受到当地政府的扶持和奖励。比如富士康在美国投资建厂生产;万通投资等大型股份有限公司甚至在美国成立子公司，并且逐年增加投入，以获得更大的经济效益。

（二）中国企业赴美投资未能通过安全审查的原因

第一，国家安全因素。对于任何影响美国国家安全的投资并购交易，都无法通过安全审查，这是必须遵循的规则。而影响美国国家安全的因素有很多，其中主要有两条，一是投资方有中国政府或军方背景;二是交易涉及尖端科技、金融、网络信息安全等敏感行业;但凡符合这两条任意一个，都会被判定为影响美国国家安全，故而安全审查不能通过。除此之外，CFIUS对中国企业的审查相比于其他国家更为苛刻之处在于，许多额外因素也会被纳入考虑范围，比如：投资方主体是否为国有企业或有中国军方背景;投资方企业是否接收中国政府的资金补助;投资方是否违反了《出口管制法》，甚至CFIUS还会收集投资方企业在美国以外的其他海外投资活动，根据这些资料来进行综合考量。

第二，美国国内环境。随着金融危机所带来的负面影响退散，美国经济开始回暖。特朗普上台后，为了维持美国国内经济持续繁荣，缓解就业压力，同时遏制中国的发展，采取了一系列强硬措施，不仅多次爆发中美贸易摩擦，而且通过CFIUS安全审查对中国企业在美投资并购进行打压和限制。根据2018年美国发布的《国防战略报告》中提到，美国已经将中国列为无论是经济上还是军事上的长期“战略性竞争对手”。因此，CFIUS在对中国企业进行审查时不仅会考虑经济因素，而且会酌情考虑军事方面的影响，例如上文中提到的三一集团收购案，就是因为发电场附近可能窥探到美国海军的情报，所以才会以失败告终。

第三，交易企业双方不主动提出申请。一些企业的并购失败是因为没有积极向CFIUS进行安全审查申请，而只是在得到部分其他部门的批准后就以为万事大吉，不用再申请CFIUS的审查，这种行为给日后的审查埋下祸患，当CFIUS找上门来已经为时已晚，之前三一集团就是因为虽然在并购前得到了美国海军部门批准，却没有向CFIUS提交安全审查申请，最终以失败告终。同样的错误也发生在华为身上，虽然美国商务部已经批准“出口3Leaf技术无须许可”，但在CFIUS并不承认，而且这在审查时竟然成为了华为的罪证。

第四，交易触及国家安全“红线”。华为在美国第一次收购失败，就是由于目标公司与美国政府和军方长期保持着密切合作，但是华为收购时并没有采取措施来规避这层关系，这使得CFIUS认定华为的收购会对美国国家安全造成重大威胁，最终造成交易的失败。而正确做法就应当像万向集团一样，在并购A123时主动回避敏感技术，撇清原公司与美国政府、军方的所有关系，不越雷池一步，这才通过了CFIUS的审查。

三、美国对华投资并购安全审查的未来趋势分析

（一）美国将继续加强新兴行业领域的外资管控

虽然中美贸易摩擦的导火线是特朗普单方面恶意高筑关税壁垒而引发的，但中国不仅不能置身事外，反而在这次事件中承受着巨大的经济损失，因为美国加收关税的领域主要包括能源、电子通讯、半导体等新兴产业，这对于中国部分企业具有致命性的打击。因此，在未来，美国很有可能继续在新兴产业领域对华投资进行限制，其实这也是为了针对“中国制造2025”计划，而在新FIRRMA法案中也明确要求CFIUS的重点审查对象为中国，审查范围也将集中在“中国制造2025”所覆盖的领域，如电子通讯设备、网络信息安全、人工智能等，审查力度也将只增不减。

（二）美国要求中方实行“投资对等开放”

美国在301调查报告中明确提出对中方存在贸易上的强烈不满，认为中国政府对本国企业在美投资实行鼓励和扶持政策，并且提供资金支持，但是对于在中国进行同样投资行为的美国企业却通过合资、限制股份占比等手段进行干预和介入，所以美国要求中国接受“投资对等開放”原则——必须尽可能满足美国企业在投资方面的要求;尽快使环境、基础设施等达到发达国家水平;保护劳工权益;同时允许美企在中国可以自由转移外汇等，这些条款在中国现行体制下实在难以实现，但美国态度强硬，表示如果不能实现将以此为由进一步打压中国企业在美的投资活动。

（三）中国企业赴美投资热情退却

随着新FIRRMA法案通过，CFIUS和总统权利扩充，中国企业在美国的投资环境愈发恶劣，这使得曾经赴美投资的浪潮逐渐退却，据相关数据显示，2017年中国企业在美投资金额总数为460亿美元，为历史最高峰，到2018年下降了近一半，到了2019年则出现“断崖式下跌”，仅为48亿美元，创下历史新低，这直接反映了中国企业在美投资遇到的困境，短短两年，赴美投资者的热情就在严格的安全审查体系下消耗殆尽，未来的时间里，中国企业在美投资的可能性也会大大降低。

四、中国应对美国安全审查的策略分析

（一）政府方面

首先，成立专业谈判团队，与美国州政府建立长期友好的沟通合作关系。州政府代表地方的利益，与参议院也有密切的联系，而且与联邦政府不存在从属关系，所以中国政府可以最大程度地笼络州政府，通过专业团队与州政府谈判、沟通、合作等途径，帮助中国企业获得州政府的支持，努力争取代表州利益的议员，从而替中国企业在美投资的道路中扫清障碍，大幅提高其在CFIUS安全审查中顺利通过的概率。

其次，善于学习其他外资企业在美投资的成功经验，积极正确应对CFIUS“不公平”待遇。现阶段中国企业与上世纪80年代的日本企业在美投资遇到的境况十分相似，当时由于日本资本大量地涌入，美国政府开始异常关注日本企业的投资动向，CFIUS也同步地展开了一系列针对日本企业投资并购的大规模大力度的安全审查。中国政府需要积极借鉴日本政府处理此类事件的成功经验，努力与美国政府交流对话，寻求两国都可以接受的最佳解决方案，同时引导中国企业在美投资的同时促进美国企业的发展，赢得美国民众的信赖，逐渐缓和与CFIUS的紧张关系，为实现互利共赢而努力。

再次，鼓励中小型企业对外投资。相对于大型企业巨额投资来说，中小型企业对外投资的金额小，引起CFIUS关注的可能性也低，这也是未来中国企业在美投资的新思路，政府可以鼓励中小型企业走出国门，赴美投资，一来美国发展环境好，税收低，州政府对中国企业的进驻非常欢迎，对企业的自身发展也有好处;二来中小型企业不会对美国国家安全造成威胁，同时也可以大幅度消除CFIUS的警惕。

（二）企业层面

首先，诚信申报，积极配合审查。随着中美贸易摩擦不断升级，在未来相当长的一段时间里，CFIUS对中国企业的投资活动审查力度将继续加大，审查范围也会根据美国国家安全考虑因素的不断变化而进一步扩大，在这种情况下，中国企业与其自作聪明地采取各种手段规避审查，不如老老实实地遵守规则，不仅不会对美国国家安全造成威胁，而且还有助于美国经济的增长。另外，部分企业可以考虑绿地的投资方式，CFIUS对于此类投资并不会刻意拦阻。

其次，避开敏感行业，及时调整计划。关键技术、关键基础设施建设、个人信息收集等敏感行业是CFIUS重点审查的对象，所以中国企业在对美企业进行投资并购时，应该调查清楚对方的业务类型、合作方、地理位置等重要信息，必须避开敏感行业，不能越雷池一步。万一不小心涉及到敏感领域，中国企业必须及时调整收购计划，将敏感技术从收购计划中移除。具体做法可以参照泛海集团收购案。

再次，提高政治嗅觉，善于观察局势。在CFIUS安全审查的过程中，国内外政治形势越来越成为主要影响因素，政治因素会时刻影响经济政策，例如在中美关系敏感期，CFIUS会相应地增大对中国企业在美投资的审查力度，所以企业投资方要提高政治嗅觉，善于观察国际形势，尽力避开在政治敏感期进行投资，而在中美关系缓和后再開始着手投资并购。

参考文献：

[1] 滕涛 ，徐雪峰. 美国对中国企业在美并购安全审查的现状、趋势以及应对之策——兼论美国投资安全审查机制的新进展[J]. 对外经贸实务， 2019（9）：41-44.

[2] 刘斌， 潘彤. 美国对华投资并购安全审查的最新进展与应对策略[J]. 亚太经济，2019（2）：101-111.

[3] 梅凤乔， 陈梓正， 张爽， 等. 海外投资并购的环境尽职调查研究[J]. 现代管理科学， 2019（4）：15-17.

[作者简介]贺立龙（1989—），男，武汉大学经管学院博士研究生;研究方向：国际贸易。