关键词：图书馆;视障者;“商业供应检验法”;版权

摘 要：“商业供应检验法”具有重要的利益平衡价值，但是对于是否将其纳入视障者版权制度的问题，《马拉喀什条约》交由缔约国自行立法解决。文章从图书馆服务角度出发，认为我国视障者版权制度不宜对“商业供应检验法”立法，如确有立法的必要性，应对制度进行科学的设计，做出周密的安排。

中图分类号：G250文献标识码：A文章编号：1003-1588（2021）04-0129-03

随着我国图书馆视障者服务的不断发展，遇到的版权问题日益增多。特别是在服务技术数字化、移动化、网络化、智慧化的背景下，图书馆制作和向视障者传播无障碍格式版的版权矛盾明显加剧，而且变得复杂与棘手。为此，图书馆更多地希望通过立法创新，尤其是版权合理使用制度的变革突破为视障者服务的版权制约，这样就不可回避“商业供应检验法”的立法问题。对于这个问题，不仅法律界有较大分歧，而且图书馆界也存在争论，笔者仅作一些初步分析，并提出浅见。

1 “商业供应检验法”的立法背景与国际实践

版权制度设计的要旨是维系利益关系的平衡，而利益平衡需要通过一系列版权“限制”和“反限制”规定的相互配合加以实现，一方面使版权利用者能够获得法定的责任豁免权利;另一方面又对版权利用者的行为予以约束，防止其滥用权利，以免对权利人的经济利益和精神权利造成负面的影响。版权法上的“商业供应检验法”就属于“反限制”条款，意在设立一种前置程序，对法定的合理使用情形予以事先考量，凡未通过检验的行为不得行使。形象地讲，“商业供应检验法”就好比是实现目标道路上的一扇门，符合条件则被打开，不符合条件就持续关闭，从而无法行使合理使用权利。

“商业供应检验法”的立法起源于美国《版权法》，在针对图书馆的合理使用制度中就有明确规定。例如，美国国会于1998年通过了《桑尼博诺版权期限延长法》，规定版权的保护期均在原规定的年限上再加20年，而原本到1998年保护期到期后进入公有领域的作品依该法规定其保护期将自动延长到2018年[1]。又如，按照美国《版权法》第一百零八条（h）款规定：如果图书馆通过合理程序调查证明拟使用的作品无法由正常的商业渠道或合理的价格获得，那么可以出于公益目的对该作品进行复制、展览等形式的利用，而不受版权保护期延长的影响;权利人或其代理人未通知版权局该作品可以通过正常的商业渠道和合理的价格获得。

按照澳大利亚《版权法》第五十条第七款第二项规定，无论是图书馆通过网络传播作品的一部分，或者通过网络传播某期刊中刊登的一篇独立的文章，都必须事先采用“商业供应检验法”判断这种行为的合法性，假若该被传播的作品或者具有版权意义的某一部分作品能够通过正常的商业渠道或合理的价格获得，则图书馆不得非经授权地对作品进行网络传播[2]。

在合理使用制度下，图书馆可以非经授权行使版权而无侵权之虞，但必须遵循法定的使用方式、使用目的、适用作品和权利类型等条件，即受限“反限制”条款的规制。“商业供应检验法”是在前述反限制规定的基础上附加的一种反限制条款，尽管有助于对权利人利益的保护，却增加了图书馆的法律义务。

2 《马拉喀什条约》立法中的争论和原则规定

视障者享有的“信息无障碍权”得到联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》《残疾人权利公约》等国际文件的承认。但是，各国版权立法的不完善却不利于视障者无障碍权益的实现。同时，各国和不同地区版权制度的差异也制约了无障碍格式版的跨境交换，拉大了“残疾鸿沟”。为了解决这一问题，在2013年6月世界知识产权组织召开的外交会议上缔结了《马拉喀什条约》（以下简称《条约》），力求从推动国内立法和协调国际政策两个方面改善版权制度，为视障者实现无障碍权益提供切实保障。《条约》制定了各国视障者版权制度对版权的最低限制标准，允许缔约国按照《伯尔尼公约》建立的“三步检验法”设置有利于视障者获取和利用无障碍格式版的新的限制和例外，并提供了促进无障碍格式版跨境交流的基本原则。

在《条约》讨论中，是否为“商业供应检验法”立法存在较大争议。世界盲人协会代表团认为，由于许多“被授权实体”没有开展作品市场调查的能力和经验，因此往往无法确定其自行做出的作品商业供应状况判断结论的法律后果，而这不利于对视力障碍者权益的保护[3]。巴西等发展中国家代表则着重指出，如果确认商业可获得性的法律地位，那么将可能给发展中国家造成较大的经济负担[4]。与此相反，发达国家代表则认为，如果《条约》不为商业可获得性立法，则会不合理地损害权利人的经济利益。

在此背景下，《条约》制定了一个“选择条款”，即按照第四条第四款规定，缔约方可以通过自由行使立法权，在国内法中确认“商业供应检验法”的法律地位，同时还规定对于在国内法中认同“商业供应检验法”的缔约方，应在批准或加入条约时向世界知识产权组织做出必要的声明。此外，按照该条款议定声明的规定，缔约方不得以不符合“商业供应检验法”从而违犯“三步检验法”为理由影响本条约规定的版权限制与例外政策的实施。

《条约》第四条第四款及其议定声明的法律意义有两个：其一，是否为视障者制作和传播无障碍格式版适用“商业供应检验法”进行立法，由缔约国的国内法解决。其二，对于《条约》已经设置的版权限制和例外，以及依据其第十二条“发展条款”制定的版权限制与例外，不能以不符合“三步检验法”的规定为理由予以否定。也就是说，把版权限制与例外的法律效力置于“商业供应检验法”之前，使“商业供应检验法”不再成为考量制作和传播無障碍格式版行为合法性的前置程序，这与传统立法有明显不同。目前，部分国家在视障者版权制度中已经为“商业供应检验法”立法。例如，按照英国《版权法》第三十一A条的规定，为视力障碍者制作和提供无障碍格式版，受到“商业供应检验法”的制约。澳大利亚《版权法》第一百三十五条、加拿大《版权法》第三十二条等也有关于“商业供应检验法”的规定。

3 关于我国视障者版权制度“商业供应检验法”立法的思考

我国版权制度中同样有“商业供应检验法”的规定，而且是直接适用于图书馆的。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第七条规定：为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。该项规定表面看是出于利益平衡的考慮，但实质却是侧重于对权利人经济利益的保护，对图书馆工作构成不利影响：一是图书馆没有专门从事市场调查的人才和经验，加之陈列和保存版本是图书馆的日常业务活动，若每次陈列和保存都要事先开展市场调查，将明显加重图书馆的负担，不合理地强化图书馆的法定义务。二是将“商业供应检验法”作为图书馆行使合理使用权利的前置判断标准，将使图书馆的权利得不到保障。三是《条例》没有具体规定“商业供应检验法”的实施细则，通过什么途径、什么方式进行市场调查，什么样的调查结果才符合规定，具备法律效力等问题不明，具有实际的不可操作性。四是由于“商业供应检验法”的法律界限不清，加之同“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存在格式已经过时”等要件相结合，增加了图书馆侵权的风险。

《条约》缔结后，学术界对于是否在我国视障者版权制度中设置“商业供应检验法”，看法并不统一。赞同的观点认为：一是更加符合市场失灵理论及其要求，二是可以避免资源的浪费，三是可以为权利人保留相应的获利空间[5]。反对的观点认为：对于“被授权实体”而言，要完成复杂的作品市场调查工作几无可能。另外，将商业渠道可获得性和例外与限制关联在一起，无疑将损害《条约》文本的稳定性与效力，对发展中国家非常不利，可能损害发展中国家相关群体的利益[3]。

我国正在开展《著作权法》第三次修改工作，视障者无障碍权益的保护将是一个重要内容，其中必然涉及是否为“商业供应检验法”立法，以及如何立法等问题。从保护视障者的无障碍权益和有利于图书馆等被授权实体发挥服务功能的角度出发，暂时不易为“商业供应检验法”立法。究其原因，一是视障者版权制度的初衷就是促进无障格式版的传播利用，而“商业供应检验法”却起到了反向功能。二是“商业供应检验法”的设置将阻碍作为被授权实体的图书馆制作和向视障者传播无障碍格式版，并且要为进口无障碍格式版付出高昂的经济代价。三是虽然《条例》为图书馆利用作品设置了“商业供应检验法”，但是迄今为止并没有完整的经验总结，无法为新的立法提供正面依据。

事物总是发展和变化的。从长远来看，对“商业供应检验法”的立法价值不能一概否定，当条件成熟，必须将其作为一种版权利益平衡手段和机制时，则应为其立法。为此，肩负为视障者服务重任的图书馆等被授权实体应关注和分析国外“商业供应检验法”立法的实施情况，并在为视障者制作和传播无障碍格式版时发现问题、总结经验，适时提出有科学依据的立法主张。

总的来讲，我国现阶段视障者版权制度对“商业供应检验法”的立法应持十分慎重的态度。究其原因，一是《条约》关于“商业供应检验法”的规定具有选择性，而非强制性，我国版权制度可以运用“三步检验法”科学设计视障者版权限制与例外规则保护权利人的利益，从而将“商业供应检验法”排除在适用范围之外。二是即便要为“商业供应检验法”立法，也要开展周密的调查研究，进行科学的制度设计和安排，一方面要保证该制度具有实际的可操作性，另一方面又不致成为视障者实现无障碍权益的羁绊，如：可以在立法中详细规定作为被授权实体的图书馆的市场调查方式和路径，并规定图书馆适用的免责条款，或者让权利人承担相应的义务。例如，按照美国《版权法》的规定，权利人如果没有向法律指定的部门提交市场上有其作品正常流通的证据，图书馆等被授权实体就可以按照合理使用的规定行使版权。

参考文献：

[1] 翟建雄.美国图书馆复制权问题研究[M].北京：知识产权出版社，2010：127-128.

[2] 露西吉博著，刘跃伟，译.在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围：对其适应数字环境的展望[J].版权公报，2003（4）：1-45.

[3] 曹阳.《马拉喀什条约》的缔结及其影响[J].知识产权，2013（9）：81-87.

[4] 徐轩.促进视障者获取信息的版权限制与例外研究[J].图书馆论坛，2014（7）：39-45.

[5] 黄光辉，吴敬华.残障者合理使用作品的理论反思与制度检讨[J].山东警察学院学报，2017（4）：22-28.

（编校：崔 萌）

收稿日期：2021-03-13

作者简介：韩艳艳（1977— ），偃师市图书馆馆员。