包建华

摘要：互联网时代，网络信息传播行为呈现出分散化，网状结构的特点，不再受著作权人的有效控制。网络著作权侵权案件呈现出逐年上升的态势。我国网络著作权侵权认定中目前存在三个问题：一是未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者；二是侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求；三是技术中立规则的适用标准和适用范围不明确，网络服务提供者注意义务较低。文章据此进行了分析并提出了对策建议。

关键词：网络 著作权 侵权 认定

一、我国网络著作权侵权认定当中存在的问题

我国网络呈高速创新发展和商业应用模式迭代演进，传统的链式著作权授权转化成了网状传播模式，互联网时代著作权人对作品传播的控制力减弱，侵权手段日益多样化，更加隐蔽，对著作权保护提出了新的挑战。在我国目前立法与司法实践当中，网络著作权侵权认定上主要存在以下问题：

（一）未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者

网络服务提供者包括四种类型：1.提供网络接入、传输中介的网络服务提供者；2.提供网络存储服务的网络服务提供者；3.提供网络信息定位的网络服务提供者；4.提供网络信息内容的网络服务提供者。这四个类型实际上可以分为两类：即提供网络信息内容的服务提供者和提供网络技术服务的服务提供者。提供信息内容服务的网络服务提供者构成直接侵权，归责原则上适用无过错责任原则。而不直接上传和提供内容的网络服务提供者仅提供技术服务，不构成直接侵权，适用技术中立规则（避风港规则）；对使用其技术的侵权用户实施了帮助、教唆行为，承担间接侵权责任。由于立法上并未明确区分上传内容的网络服务提供者和未上传内容的网络服务提供者，在司法实践当中容易造成混淆，也造成了侵权认定标准、技术中立规则适用的混乱。

（二）侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求

根据艾瑞咨询作的《2020年中国网络文学版权保护研究报告》，2019年中国PC端网络文学盗版损失规模缩减至17.1亿元，同比2018年下降24.7%，而移动端网络文学盗版损失规模为39.3亿元，同比2018年增长10.4%，呈现出反弹迹象。在北京慈文公司诉中国网通海南分公司案中，通过互联网进入海南网通公司的网站，点击其首页上的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。从慈文公司及其他社会公众的角度，播放《七剑》电影的网页至少从表面上属于海南网通公司，法院据此判定了海南网通公司侵权。网络服务提供者不再单纯采用上传到服务器的行为，而是以“快照”“缩略图”“深度链接”“转码服务”等多种方式提供实质替代性上传内容，实现侵权。较为陈旧的“服务器标准”，与目前“三网合一”和网络聚合技术的发展已不相适应。

（三）技术中立规则的适用标准和适用范围不明确，网络服务提供者注意义务较低

技术中立规则，也称避风港规则，指对不提供信息内容，只提供技术服务的网络服务提供者，只要目的具有合法性，就不對使用其服务的网络用户的其侵权行为承担法律责任，用以减轻网络服务提供者的负担，鼓励互联网发展。但是近些年来，一方面部分网络服务提供者滥用避风港规则，漠视、放任利用其技术进行的网络著作权侵权行为；另一方面，部分网络服务商因其管理侵权行为而获利，或创制商业模式帮助、鼓励甚至教唆侵权，不利于我国网络著作权的保护。

二、我国网络著作权侵权认定问题的成因分析及域外经验借鉴

（一）没有对直接侵权责任、间接侵权责任进行划分

美国法律传统上将著作权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据《美国法典》第17卷“版权”的规定，直接侵权指侵犯著作权人排他性权利的侵权行为。对于直接侵权行为，适用严格责任原则，过错不作为责任构成要件，仅涉及损害赔偿数额，适用接触机会—实质性相似规则。（Playboy Enterprise v. George Frena，M.D.Fla，1993）间接侵权行为指引诱和帮助他人实施侵权行为。过错是其构成要件。间接侵权责任和替代责任共同构成了第三人责任体系。（Eric J. Schwartz，David Nimmer，2008）。2020年《民法典》中第1194条属于直接侵权责任的规定，1195、1196“通知-删除规则”，1197“明知、应知规则”属于间接侵权规则的规定。由于我国立法当中仅通过行为规范，没用对直接侵权责任和间接侵权责任作明确的规范，造成了没有区分提供上传内容的网络服务提供者和不提供上传内容的网络服务提供者，导致司法实践当中侵权责任司法认定的混乱情形。

（二）没有引入“替代责任”的概念

替代责任原本是大陆法系对雇佣关系、监护关系中弱势群体的保护，美国将其引入著作权法当中，网络服务提供者提供技术服务，网络用户利用该服务实施网络著作权侵权行为，网络服务提供者因此谋利的，能够控制而不采取控制、监督行为停止该侵权行为，应当承担侵权责任。“替代责任”行为和间接侵权责任中的帮助行为、教唆行为不同，替代责任是建立在网络服务提供者不作为的前提下，即网络服务提供者本来和网络用户处于特殊的社会关系状态，与网络用户签约因网络用户的侵权行为获得经济利益，此时网络服务提供者有了较普通网络技术服务提供者更高的注意义务标准，应该加强对网络用户侵权行为的监管。我国《侵权责任法》和《民法典》当中，并没有对这一类型的网络服务提供者侵权责任作出明确规定，只有2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定网络服务提供者对网络用户的提供作品的行为直接获得经济利益的，适用较高的注意义务。有学者提出这种应当属于“安全保障义务”。

（三）没有将技术中立规则和过错概念融合

技术中立规则，也称避风港规则，由1998年美国《数字千年版权法》第二部分“在线版权侵权责任限制法案”（OCILLA） 所确立。我国《民法典》1195、1196“通知—删除规则”也采用了这一立法方法。但是在侵权责任认定上，我国学理上长期采用的是大陆法系民法理论中的“侵权责任构成四要件说”和“共同侵权理论”，以“行为”“过错”“损害”“因果关系”作为侵权责任构成四个要件。英美侵权法系统中源自于传统“令状”制度的“行为—制裁”模式和大陆法系源于“权利主张”的“权利——赔偿”模式发生冲突，造成在我国网络著作权侵权构成中技术中立规则究竟是“行为”“过错”，还是免责事由，司法适用和理论研究混乱。在法条移植中，本土化与融合方式是技术中立规则适用方法和范围不清的本质原因。

三、对我国网络著作权侵权认定的完善建议

针对上述问题，提出对策建议如下：

（一）界分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者

应当明确区分提供上传内容的网络服务提供者和仅提供技术服务不提供上传内容的网络服务提供者。技术中立规则仅适用于不上传内容的网络服务提供者，承担帮助、教唆的间接侵权责任和“控制+获利”的替代责任。上传内容或者上传“实质替代性内容”的网络服务提供者，构成侵权的，应当承担直接侵权责任。界分提供信息内容服务的网络服务提供者和提供接入、传输、存储、信息定位技术服务的网络服务提供者，为进一步厘清直接侵权、间接侵权和替代责任的责任认定确立基础。

（二）以是否“提供作品”作为侵权认定标准，用“实质替代性提供作品”取代“上传内容”

判断网络服务提供者是否侵犯网络信息传播权，应当以其是否“提供作品”为标准，其中包括两层含义：一是网络服务提供者的“提供行為”；二是公众处于可以获得作品的状态。结合传统的“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”，认定网络服务提供者是否向公众提供了作品，用实质替代性提供作品代替上传内容。

（三）明确技术中立规则的适用标准，细化网络服务提供者“过错”的认定规则，提高网络服务提供者的注意义务

应当进一步明确技术中立规则的适用标准，将其融入我国间接侵权的“过错”要件当中。帮助行为的过错要件在于“知道要件”，即明知、应知。将帮助行为与教唆行为区分开来。帮助行为应明知、应知网络用户的侵权行为而提供帮助服务。教唆行为是使用推介、奖励积分等商业模式鼓励网络用户实施侵权行为。提高网络服务提供者的注意义务，细化其”过错”认定规则：主要包括：1.网络服务提供者在收到网络著作权人的“适格通知”后，未采取停止侵权的措施。2.网络服务提供者明知或应当知道利用其网络技术的侵权行为，未及时停止侵权行为。3.网络服务提供者能够终止侵权行为而不终止的，应当承担侵权责任。4.网络服务提供者无正当理由拒不提供侵权行为人的注册信息，应当追究网络服务提供者相应的侵权责任。

参考文献：

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