田丽君

摘要：我国《企业破产法》被认为是建立了类似于英美法系破产法上的破产撤销制度，将可撤销行为分为欺诈性转移和偏颇性清偿。但是由于主观要件的缺失，使两种行为的列举不合理，法律适用僵化，造成司法适用混乱。应当适当引入主观要件的考量，使破产撤销权在实践中合理适用。

关键词：撤销权 欺诈性转移 偏颇清偿 主观要件

一、问题的提出

《企业破产法》31条、32条被认为是建立了我国的破产撤销权制度，并认为“第31条规定的是诈欺性转移，32條规定的是偏颇性清偿。”学说认为在我国破产撤销权制度的设计中并不关心当事人的主观状态如何，即不论交易双方是否为恶意，只要满足撤销权的构成要件，均应给予撤销。这样规定的好处在于，避免了对当事人主观方面的举证困难，并体现了破产程序的效率原则。但是此种僵硬的规制使破产法31条内容难以自洽，也给司法实践带来问题。

（一）为已到期债务提供担保是否为31条规制？

31条第3项并未区分为到期债务提供担保与未到期债务提供担保，那么为已到期债务提供担保是否为欺诈性转移？浙江省温州市法院在解决这一问题时，引入了撤销权主观要件的考量。法院认为：“考量《企业破产法》上述法条的立法本意，撤销追加担保是为了制裁恶意的偏颇性清偿……因此，除非管理人能举证证明债务人和债权人恶意欺诈……其抵押担保也不应予以撤销。”该份判决书不仅在撤销权的构成要件中增加了主观要件，还将此种情形下的主观要件的证明责任归于原告，虽然突破了《企业破产法》的规定，逻辑也不够严谨，但是这体现了法官为个案公平正义所做的利益衡量。