田丽君

摘要：我国《企业破产法》被认为是建立了类似于英美法系破产法上的破产撤销制度，将可撤销行为分为欺诈性转移和偏颇性清偿。但是由于主观要件的缺失，使两种行为的列举不合理，法律适用僵化，造成司法适用混乱。应当适当引入主观要件的考量，使破产撤销权在实践中合理适用。

关键词：撤销权 欺诈性转移 偏颇清偿 主观要件

一、问题的提出

《企业破产法》31条、32条被认为是建立了我国的破产撤销权制度，并认为“第31条规定的是诈欺性转移，32條规定的是偏颇性清偿。”学说认为在我国破产撤销权制度的设计中并不关心当事人的主观状态如何，即不论交易双方是否为恶意，只要满足撤销权的构成要件，均应给予撤销。这样规定的好处在于，避免了对当事人主观方面的举证困难，并体现了破产程序的效率原则。但是此种僵硬的规制使破产法31条内容难以自洽，也给司法实践带来问题。

（一）为已到期债务提供担保是否为31条规制？

31条第3项并未区分为到期债务提供担保与未到期债务提供担保，那么为已到期债务提供担保是否为欺诈性转移？浙江省温州市法院在解决这一问题时，引入了撤销权主观要件的考量。法院认为：“考量《企业破产法》上述法条的立法本意，撤销追加担保是为了制裁恶意的偏颇性清偿……因此，除非管理人能举证证明债务人和债权人恶意欺诈……其抵押担保也不应予以撤销。”该份判决书不仅在撤销权的构成要件中增加了主观要件，还将此种情形下的主观要件的证明责任归于原告，虽然突破了《企业破产法》的规定，逻辑也不够严谨，但是这体现了法官为个案公平正义所做的利益衡量。

我国破产法将清偿到期债务规定为偏颇性清偿，将清偿未到期债务规定为诈欺行为。但是当一项债务到期之后，债权人可以选择要求债务人直接清偿，此时对债权人的利益方为最有力保护，要求债务人提供财产担保，无论如何其保护力度都是小于债务人直接清偿债务的，债务人清偿到期债务被规定为偏颇清偿，为债务提供财产担保却被规定为欺诈性转移，这显然不符合举重以明轻的当然解释。

（二）登记生效的财产担保，债权意思形成于破产临界期外，物权意思形成于破产临界期内是否能够撤销？

江苏省高级人民法院认为财产担保的设立分为担保合意达成及担保物权取得两个阶段，在破产申请受理前一年内为没有财产担保的债务提供财产担保，应理解为担保物权取得发生于破产申请受理前一年内。但是（2018）苏06民终4772号案件中，债权意思形成与物权意思形成只相差两天，债权意思形成于破产临界期前一天，物权意思形成于破产临界期内后一天，法院依据客观标准判决予以撤销。有学者从延迟登记原因出发，将延迟登记的原因分为交易自身的属性、债权人怠于行使权利、债权人主观、客观不能、登记机关的原因四种，并分别赋予不同可撤销或不可撤销的法律后果。但是该案的案情并不在其归纳的原因之内。这是设立客观标准的不足之处：现实中案件中的情况无法通过客观标准尽数囊括其中。美国破产法将这种情况规定为偏颇清偿的例外：“抵押权产生的时间是抵押权得到完善之时，除非该抵押权的完善发生于该权利在双方当事之间生效后10天内，如果抵押权在这10天的宽限期内得到完善，则抵押财产转让时间视为抵押权的实际生效时间。”但是该10日的标准在州法院被扩张为20日。这是客观标准的另一缺点，即无法确认公正的可以适用一切案件的临界值。

二、欺诈性转移与偏颇性清偿

（一）学理概念

可撤销行为可分为欺诈性转移和偏颇性清偿。日本石川明教授认为财产的隐匿、廉卖等损害总债权者的利益行为是欺诈性转移；对一部分的债权者进行清偿等违反债权平等原则的行为是偏颇行为。许德风教授认为偏颇性清偿并未使债务人财产被转移给第三人，只是导致了债权人内部的分配不均，其所撤销的清偿行为，在破产法之外本是正当合法的行为，若非债务人破产并不会被撤销，故偏颇性清偿的撤销是“破产法上特有的撤销”。

（二）欺诈性转移与偏颇性清偿之区别

以上学说认为欺诈性转移与偏颇性清偿区别有二，其一为在破产法之外是否为正当合法行为，其二为损害的是全部债权人的利益还是部分债权人的利益，但均非本质区别。欺诈性转移与偏颇性清偿的本质区别并在于其可撤销的正当性基础不同。“台湾学者曾世雄教授在论及民法规范的行为本位和资源本位的划分时曾指出，当事人依私法上的得失变更而取得的利益变更而取得的利益，系合法利益，基于其依从制度而取得的观点，可称为制度内之利益；当取得利益或取得生活自愿的方法合法，但取得的结果却发生资源分配不公的现象时，即产生了应否受法律保护的问题。如果尊重取得方法的合法，则利益应归取得利益的当事人；反之，如尊重资源分配的合理性，则应将利益设法调回而归还他方当事人。” 在欺诈性转移中，当事人取得利益的行为即为非法，则即使没有破产法的规定，当事人亦得依合同法相关规定请求撤销。在偏颇性清偿中，当时依私法取得利益，其取得利益的方式为合法，因引起破产财产分配不公的现象，为尊重资源分配的合理性，破产法特殊规定偏颇性清偿可撤销。“这或许就是破产法上对不同的可撤销行为，有的以相对人的恶意为要件，而有些则以不同相对人的恶意为要件的缘由所在。”这也是偏颇性清偿的临界期短于诈欺行为以及偏颇性清偿设有例外规定而诈欺行为不设例外规定的缘由所在。

（三）我国《企业破产法》31条分析

我国破产法第31条的欺诈性转移并非不考虑当事人的主观恶意，而是将欺诈性转移定型化，强制行为人为恶意。其中第31条第1、2、5项与合同法可撤销行为一致，第3、4项为破产法所之独创，将在私法上本为合法的为没有财产担保的债务提供担保的行为与提前清偿未到期债务的行为规定为欺诈性转移，使该两种行为的临界期过长，没有例外情况保护善意债权人的利益。过度扩大了破产撤销权的范围，不利于保护交易稳定和债权人的利益。有学者提出《企业破产法》第31条第1、2、5项规定的是无偿转让财产行为的撤销，而31条第3、4项和第32项规定的是对偏颇性清偿的撤销。但是欺诈性转移与偏颇清偿属于不同类型的可撤销行为，临界和例外情况适用不同，这种学说与我国现行法律规定相差甚大，解释过于牵强。应当在破产撤销权中适当引入主观要件的考量，合理运用破产撤销权制度。

三、破产撤销权的主观要件的加入

（一）域外法经验

《日本倒产法》将可撤销行为的类型分为故意否认、危机否认和无偿否认，不同类型加入不同程度的主观要件考量，适用不同的临界期。故意否认以受害者恶意为要件，对在破产者知道侵害了破产债权的情况下行使的行为的否认，不问其行为的时间。类似于民法的欺诈性转移取消权的制度。危机否认以破产者在有支付停止或破产申请后或在此之前30日以内行使一定的行为对对象的否认。因此作为对象的行为被定型化，缓和了主观主义的色彩。无偿否认是对倒产的危机发生后或其之前6个月以内行使的无偿行为或等同于此的有偿行为的否认。不需要任何主观要件，纯粹立足于客观主义之上。

德国试图扩大撤销权的范围是通过增加可撤销行为的类型来实现的。《德国支付不能法》中规定了八种可撤销行为，每种行为依据临界期的不同，规定不同的主观要件要求。如《德国支付不能法》131条规定，同等担保行为是在申请开始支付不能程序之前的最后一个月、或是在此项申请之后实施的，则不要求行为人具有主观恶意；行为是在程序开始申请之前的第二或第三个月内实施的，要求债务人在行为时已经陷入支付不能或债权人在行为时明知行为使支付不能债权人受到不利益。

（二）法解释学建议

中国破产法已经将为没有财产担保的债务提供担保的行为规定在31条欺诈性转移中，但是對于其构成要件并没有明确规定。在保留破产法原有的法律体系的情况下，适当将大陆法系立法经验与英美法系立法经验结合，打破31条列举的各项欺诈性转移的当时主观恶意的强制推定。具体包括：

1.《企业破产法》第31条第1、2、5项无偿转让财产的行为强制推定为债权人有主观恶意。

2.《企业破产法》第31条第3项为没有财产担保的债务提供担保的行为应解释为为未到期的没有财产担保的债务提供担保的行为。为已到期的没有财产担保的债务提供担保的行为属于偏颇性清偿。

3.31条第3项和第4项的行为不适用债权人恶意的强制推定。为欺诈性转移还是偏颇性清偿应当以债权人行为时是否明知债务人已经临界破产的主观标准，若债权人恶意则为欺诈性转移适用1年临界期，若债权人善意则为偏颇性清偿适用6个月临界期。

参考文献：

[1]易萍：《破产撤销权的适用标准及完善》，河南省政法管理干部学院学报，2009年第2期.

[2]任一民：《既存债务追加物保的破产撤销问题》，法学2015年第10期.

[3]【美】大卫·G·爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长栋等译，中国政法大学出版社2003年版，113-114页.

[4]【日】石川明著：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，172页.

[5]许德风：《论破产债权撤销的例外》，政治与法律2013年第2期.

[6]韩长印：《破产撤销权若干疑难问题研究》，月旦民商法第14期.

[7]《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，68-78页.