张凯

摘 要：在商标权取得方面，我国属注册取得制，但对市场加以考察，不难发现，在经济活动中未注册商标并不少见，加以分析且有其合理性，因未注册，依据乏善可陈，诉讼中往往说理不足，商标先用权人往往要承担败诉的风险，故对其进行法律保护难度较大，本文以此为研究课题，通过对商标先用权的理论分析，对比研究三大商标先用权立法模式，并结合我国的知识产权保护和经济法内容，以期找出我国在未注册商标保护方面现存之问题，并对我国商标先用权的完善提出相关立法建议。

关键词：商标先用权;在先使用;有一定影响

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.13.060

0 引言

法学学科，讲求理论和实践并重，目光往返于规范与生活事实之间。任何法学课题的研究都以现实问题为参照，或是为现实中某些问题提供理论指导方法。在此对商标先用权的法律保护问题加以研究，使其纳入法律规范调整范围内。

本文以商标先用权为研究对象，运用对比分析法、比较法学视角，涵摄商标法之商标先用保护，以期查明问题提出建议使其完善。

1 商标先用权概述

揭开商标先用权面纱，了解其相关法学理论支撑点，才能对其的保护提供深厚的理性基础依据。不管是运用社会法学还是自然法学，对其权利的保護都能找到对照，可以把它理解为是一种物化后的自然权利，也可以视为对其保护能更大程度的催化社会效果。总之，我们应主动掌握商标保护发展的脉动，使其通过先进的规则价值取向，去引导经济社会的走向。

1.1 商标先用权的概念

我国学术界对于商标先用权的称谓有许多，比如“在先权”“商标先用权”“商标在先使用权”等，种种称谓只是提法不同，其含义却相近。而本文采商标先用权这一称谓。法律概念是法学的基础要素，对商标先用权的概念进行释明并理解，为我们提供基础支撑。

《商标法》（2013修正）从立法层面，对商标先用权的地位进行了明确，在此意义上进行延伸，它使在先使用人与商标权人之间的利益取得动态平衡。商标先用权通俗理解为：在先使用人在其使用的商标经别人申请注册前，就已经在持续的使用，且与注册的商标是同一种或同一类，在别人申请注册获得批准之后，其在一定范围内继续享有善意使用的权利。虽然二者有权利重合，注册权人的专用权覆盖商标先用人的原有使用范围，但其却不享有禁止商标先用人使用的权利。

1.2 商标先用权的性质

关于商标先用权的性质界定，不可避免的也存在着一些理论上的争议：主要有“无效说”“利益说”“权利说”“抗辩权说”等。“抗辩权说”最为合理，其认为商标先用权是一种可以作为侵犯商标权的合法抗辩理由。

经商标局核准注册的商标为注册商标，商标专用权人虽然和物权所有人内涵和外延有所差别，但是享有商标权顾名思义自然就意味着商标专用权人对商标可以专有使用，在其获得商标授权的那一刻，就享有了能禁止别人使用的权利。另一方面，虽然商标先用权并非是纯粹意义的民法概念意义下的抗辩权，但是它却是将商标在先使用作为对抗商标侵权主张的事由。我国《商标法》第59条第3款，就可以归结到商标侵权抗辩范畴。

1.3 商标先用权的构成要件

法学研究中注重对构成要件的探索归纳，要件归纳的过程就是剖析该权利的过程，同样要对商标先用权的构成要件有所总结，才能够正确的认识该权利。商标先用权的构成要件如下：

第一，时间节点上，在商标注册申请人提出申请之前，商标先用者对其商标的使用就已经在进行，就已经成了既定的市场事实行为，并且在事实上也是合法在先使用。

第二，在种属上强调相同或类似，这是知识产权属下的商标法之商标侵权保护所特有的规则情况。

第三，在先使用是善意的。善意具体体现在如下方面：在先使用者没有凭借其有在先使用的事实，去把此作为其开展市场恶意行为的手段砝码，也没有在市场活动中使用不正当竞争手段，且没有对其他主体在先权利造成侵犯，而且在先使用者对自己使用的商标已被别人注册并不知情。

第四，在先使用是连续的，必须实际且持续不断地使用商标。因为只有持续的使用才能归结为为了市场化投入了经营。

第五，在要素归结上，具有一定影响力是不可缺失的。深究之，这都是对所体现的价值取向的回应。

1.4 商标先用权法律保护的理论依据

1.4.1 商誉理论

吴汉东教授认为商誉是一种财产权，可以称为“商誉权”，保护先用商标在民法上从商誉理论中直接获得了理论基础。商标能被人熟知，商誉的积累是无形的长期的，外化为需通过不断的投入劳动、时间和经营维护，保护先用商标的价值体现在要使商誉逐步得到积累，必须有具体的市场化商标经营行为，只有投入才有产出，必须通过连续使用先用商标，使其与市场与消费者所连结，被消费者所知晓，才能在很大程度上给经营者带来经济利益。这种积累的基础是，该商标商誉积累过程中，可能具有多个实际使用者，他们之间并没有合意，但却都在各自的使用范围中都使商标的服务和形象得以提升，共同构促成商誉累积的结果。因此，有对其保护的法理基础。

1.4.2 公平原则

公平原则同样是民事活动中的基本原则，要求民事主体在参与各项活动中不能对此予以背离，应据此出发，合理确定各方的权利和义务，否则其行为将有被归于无效的风险。公平原则在此应理解为，投入和受益成正比，投入越多理论上应受益越大，商标先用权人由于有此预期，其在商标使用经营过程中，为使其享有市场竞争优势地位，会注重对商标知名度的提升，会不断进行市场资金经营因素的投入。由此反推，就说明先用者已经就此有相应的市场化因素投入，可能是时间可能是运营，这时候如果沿用商标绝对意义上的商标专用权，那么就等于先用者经过投入之后预期获得的利益不被承认，这会造成投入和受益剥离，投入在此不会像一般意义情况下获得受益，这会加剧市场的不稳定性，显而易见这有违公平原则。

1.4.3 诚实信用原则

诚信原则同样是民事活动中应当遵循的基本原则，它要求民事主体主观善意，在各自权利范围内，不能恶意损害他人合法权益，因为当人们都随意的去侵害别人的权利时，就意味着自己的权利也如雨中危楼岌岌可危。因为市场是一个既定的领域，只有参与主体都遵守规则，或者违反规则者被及时惩罚，避免破窗效应，才能保障其平稳运行。商标注册人通过行政授益行为所获得的商标中蕴含的商誉，是长期经济市场化经营的结果，如果允许其仅通过注册这一外部行为，就绝对占有并排他使用，会抵消掉其他因素的作用结果，甚至产生劣币驱逐良币的结果，这样也明显违背了诚信原则的宗旨。

1.5 商标先用权法律保护的必要性

1.5.1 未注册商标的大量存在

我国的《商标法》采取的是商标注册主义模式，商标注册申请人其提交申请的商标符合全部审查要件，予以通过后才能既定享有其所申请商标的专用权，注册是赋权，某些商品未经核准注册的，不得在市场销售，但另一方面又运行的是自愿注册原则。在商家等市场主体实际经营中，当其去申请注册商标时，往往要历经比较繁琐的程序，对比之下，为了抢占市场时间优势，更早的去吸引消费者，经营者会未批先用。对此进行追溯，这也是现实生活当中大量存在未注册商标的原因。故理应对其进行一定的法益保护。

1.5.2 有利于弥补商标注册主义模式的不足

总体来说，商标注册主义比商标使用主义优势明显。但如果严格绝对实行注册主义模式，又会引发系列问题：一是存在不以使用为目的的恶意商标注册获得通过的情形，这将妨害市场其他主体商标选择自由;二是当出现某一社会热点事件后，申请注册人为了占有相应延伸的市场化效应，更易出现商标恶意抢注现象，而热点事件是层出不穷的，所以会不断加剧商标注册管理部门负担，从而使整体注册率较低;三是注册制度有被滥用的风险。这些问题的出现主要源于注册主义的缺陷。因此，保护商标先用权，能有效填平并抵消注册主义模式不足所引发的问题。

1.5.3 维护良好市场秩序的需要

市场是一个利益纠葛的复杂体，而市场风险也无时无刻不在产生或者化解，需要不断平衡各方利益，制定统一的运行规则，确立及时有效的救济途径以及明确的惩罚措施，才能维护市场经济平稳运行。在商标先用权属下进行考察，商标经过运营之后，会附带上市场经济活动的成果，蕴含着一定的商业价值，外化体现为在某种程度上，通过其蕴含的优化过的要素，能够给企业带来竞争优势，社会认可度，以及附之的经济效益等，既定状态下注册人为单个，使用者为多个主体，如果法律直接赋予该申请注册人以绝对的商标专用权，而不去考察先期投入，径直忽略其他权利人，使先用权人放弃其原先正在使用的商标，作出不再继续使用的承诺意思表示，这会使市场失衡并混乱。

2 国外商标先用权的立法模式

他山之石可以攻玉，法律移植是实现法律现代化的重要途径，在某一项制度或者措施下，对比分析外具体规则，取其精华，以期使我国商标先用权最大效率最大程度的优化。

2.1 商标注册主义模式

日本是此模式的代表国家，申请注册是获得商标权的唯一途径。从部门法学视角下出发，商标注册主义模式是行政法意义上的行政许可行为的体现，市场主体在这一点上不仅受经济法、商标法的规制，而且也要受行政法律的影响。

2.2 商标使用主义模式

目前极少数国家沿用商标使用主义模式，美国是其中之一。使用是获取商标权的唯一方式。商标使用主义有点民法意义上先占的味道，共同之处都在于通过实际的占有使用转化为权利所有者。

2.3 商標注册和使用主义并用模式

英国作为商标注册和使用主义并用模式的典型国家。英国在1862年、1905年相继颁布了成文法《商标法》《商标注册法》，查阅英国商标法条，不难发现字里行间都有两种制度的缩影。现行英国商标法，虽然以商标注册主义为原则，但是对实际使用或者使用意图进行有效证明，也是摆在申请人面前的问题。

3 完善我国商标先用权法律保护之建议

3.1 明确“在先使用”的认定标准

对商标先用权予以保护的法理基础就在于，商标先用权人满足了善意的条件，参与了商誉的形成，由此推导，在先使用是我们判断其符合以上要件的具体参考点，如果这点不符合那么就丧失了对其保护的理论依据，所以对在先使用予以明确就显得至关重要，因而对在先使用量化的具体的判定标准的建立，是推动商标先用权完善的前置行为。

3.2 强化对商标先用权的实质保护

要完善未注册商标的有关管理制度，应从实质方面入手，找出一些具体可操作的解决方法。一方面，应建立未注册商标使用许可制度。应参照注册商标的相关制度，简化相应的程序，而不应局限于所有要件的满足。另一方面，应建立未注册商标备案制度。备案是为了更好的管理，既分解了商标注册登记机关的任务，也使商标注册人不必时刻受制于繁琐的程序，而且这样还完成了对未注册商标的监管，先用者的权利也得到了尊重，更使市场公平的竞争秩序得以维护。

4 结语

对商标先用权如何保护，是各国商标法要予以回答的问题，我国通过历次商标法的修改，使相关理论都日趋完善，但不可否认的是，对其权利的保护没有完成时只有进行时。因为市场在不断变化，商标领域也日新月异，商标法必须要对变化的情况予以回应，最大限度的去减少其固有的滞后性弊端，才能为其领域内的社会经济活动的有序发展提供保障，为优化营商环境提供相关具体法律保障。商标内含的市场化因子显而易见，包含于之的知识产权保护领域也是常有常新。种种过往，皆为序章，可以预见的是，我国对商标先用权的保护理论研究将日趋成熟，而随之的保护措施也会更加全面和完善。

参考文献

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