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聚众斗殴罪转化犯主体的争议是我国刑法理论界关于转化犯诸多争议的延伸。本文所要论述的主题实质上是如何认定《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十二条第二款条文的性质，而学界对此产生的注意规定说和法律拟制说的分歧又归结于行为人的主观层面。由此，笔者拟以该条规定产生的立法基础为起点逐步深入分析。

一、《刑法》第二百九十二条第二款之立法基础

斗殴，相争为斗，相击为殴，指双方或多方以武力方式相互争斗殴打以求制胜的行为。首先，聚众斗殴，在一般情况下均以纠集己方同伴与对方相互打斗这种默示允许对方侵害自己身体健康法益的方式进行；其次，被纠集参加斗殴的行为人均基于自己的主观意愿决定是否参加斗殴，并非基于强制或威胁；再次，参加斗殴的人员对斗殴行为的意义、可能产生的结果有足够的理解能力。因此，聚众斗殴行为包含被害人承诺。但是，被害人承诺的范围只限于造成轻伤的结果，即只有在聚众斗殴行为造成轻伤的结果时，被害人承诺才有效。反之对造成轻伤以上结果的承诺是无效的。换言之，“聚众斗殴行为常常会造成人身伤亡的严重后果，但其中能为聚众斗殴罪所涵盖的最多只能是致人轻伤的后果”[1]。

事实上，司法机关在对构成要件符合性进行判断时，总是同时考虑阻却违法的事由；而非待全部成立要件判断结束后，再考虑有无违法阻却事由。……