李 卓,邹平学

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.深圳大学 法学院，广东 深圳518060)

宪法作为国家的根本法，其核心内容在于对国家权力的定性和构建，对国家法律体系具有统领的地位。宪法效力属于宪法学基础理论研究范畴，旨在实现政权和社会构建，形成宪制秩序。宪法效力是一种符合特定逻辑的先定存在状态，这种效力并不以宪法的适用及实效为原因或前提，相反，宪法的适用及实效正是以宪法效力这种符合特定逻辑的存在状态为前提[1]。如作为我国解决历史遗留问题的特别行政区制度，成为宪法效力及管辖机制的一种阐释视角。自香港回归以来，特别行政区社会中长期存在宪法效力的争论。2019年以后，国家对特别行政区的治理思路进一步明确。习近平总书记强调：要全面准确贯彻“一国两制”“港人治港”“澳人治澳”、高度自治的方针，必须落实中央对香港、澳门特别行政区全面管治权，落实特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制，维护国家主权、安全、发展利益和特别行政区社会大局稳定[2]。空间效力是法律效力最直接的体现，对于宪法而言也是如此。从落实中央对特别行政区全面管治权的角度出发，强调宪法权威，维护宪制秩序是全面准确贯彻“一国两制”的必然要求。有关宪法效力的研究已经取得一定成果，就宪法在特别行政区效力的论述也不乏佳作，但就宪法的空间效力本身而言，尚缺乏整体性的论述。笔者拟在既有研究成果基础上，着重对宪法在不同情形下的空间效力及范围作进一步剖析。

一、宪法空间效力的一般情形

一般而言，探讨法律的效力范围需从属时、属地、属事和属人四个维度为切入点[3]。宪法效力同样如此。简言之，宪法效力范围是指宪法在什么时间、空间，对什么样的人、事具有效力。在立宪的国家理性之中，构建政治权力的合法性是宪法法律权威的重要部分[4]。但在学理中拟构的、具有根本性的宪法，仍在现实中受到主权和国际法等因素的影响。具体而言，主权内在地决定宪法效力的本源，国际法则在外部影响着宪法效力。宪法在空间上的实效不可避免的受制于政治现实，进而对宪法的空间效力产生影响。

一个统一的、无主权争议问题的单一制国家的宪法空间效力是非常明确的，主权所及之范围即宪法的效力范围。宪法是一国主权范围内的最高法律权威，在全国范围内具有最高的法律效力，规定国家政制、权力配置、公民权利义务等体现主权对内至高性的内容，宪法效力在国家主权范围内也不会受到相关因素的限制。

在联邦制国家中尽管存在对主权归属的学说区别，但联邦宪法依旧起到宣示国家主权、维护联邦统一的作用。联邦宪法作为国家的基本法，适用于全国范围内所有邦、州和成员主体，并且具有最高的权威。虽然联邦的权力来自于各邦的授予，但当联邦成立后，各邦则必须在联邦宪法的框架下进行立法，且不得和联邦宪法相抵触。联邦制国家的各邦可能分别拥有自己的宪法和国家机关体系，各邦宪法宣示了各自的主权，但仅在本邦范围内具有效力。

一些国家联盟的形式与联邦制国家具有相似特点，参照美国早期历史可以发现，联邦宪法是区分联邦和邦联的标志，一部统一的宪法决定联邦是一个统一的主权国家。这种统一主要体现在对外的国际交往上。一般而言作为联邦国家组成部分的各邦不具有独立对外交往的权力，部分联邦国家会授予其邦国有限的对外交往权，甚至取得和一般国家相同的国际法地位。但即便如此，各邦也不能取得与联邦等同的独立地位。因在联邦成立的过程中，各邦已将部分主权让渡联邦，联邦主权和宪法高于邦主权和宪法。例如，苏联1977年宪法第75条和第76条分别规定了苏联和各加盟共和国主权，另外第76条和第73条第四款、第十一款规定各加盟共和国宪法必须符合联盟宪法，苏联境内立法调整活动须保持一致。第75条第十款规定加盟共和国对外关系由苏联最高国家权力机关协调并制定加盟共和国对外关系一般程序。因此，尽管作为苏联加盟国的白俄罗斯和乌克兰，1945年即在联合国框架内取得了和一般主权国家同等的主体地位，但它们同时受到苏联宪法和国内法的限制，并不能进行真正的独立外交活动。

二、主权未能充分行使时宪法的空间效力

无论一国宪法对其领土疆域作出何种规定，国家主权能否有效施行于特定的区域，决定了一国宪法是否在当地具有实效，这种实效不仅影响国际法律关系，而且对于一国的宪法效力本身也会产生影响。宪法、宪法效力和宪法实效分别反映了一国主权的行使有多种影响因素，宪法空间效力所依据的根本在于现实中的领土。一个国家的法理领土和实际控制领土可能出现不一致的情况，争议领土会存在两个或更多的宪法效力的冲突。

(一)国际法对宪法空间效力的影响

在国际争议区域存在两个或两个以上的主权和“宪法”效力宣示时，从逻辑上会导致主权实效的缺失并产生如何认定争议地区宪法效力的纠纷。在不同宪法和主权背景下，这种纠纷会被进行符合自身政治立场的解释，导致宪法的具体效力和范围依政治立场的不同形成重大争议。这种争议往往很难在宪法和法律的范围内得到最终解决，多数情况会演变成国际政治的博弈，需要通过外交谈判甚至军事手段来解决。存有主权争议的宪法效力更多是一种政治性宣示。

国际法对于主权和宪法效力的影响是显而易见的，在美国孤立主义盛行的时代，其主流观点认为：“每一个条约，都意味着在一定程度上牺牲了主权。”[5]105就宪法本身而言，国际条约和国际秩序可能对宪法的效力造成限制，并主导制宪，甚至直接建构新的国家。在国际法上，不论一个国家采用何种国家结构形式，在国际法上只有一个国际法人格[6]，对于复合型国家而言，宪法在一定程度上并不是纯粹的国内法。而对于作为一个国际法人格的国家，只要承担国际义务，主权就会或多或少地受到限制，强调主权平等是国际法的追求之一，但真正能够有效自主行使国家主权才是宪法具有充分效力的根本因素。

除以上情形外，还有基于强权所订立的不平等条约影响一国宪法效力的情况。一般而言，不平等条约包括缔约方地位不平等和各方所担负权利义务不平等两条件之一，但实际还需要对具体问题作出具体分析。如 1895年中日甲午战争所定《停战条款》要求：“各自须驻守现在屯扎地方, 但停战期内不得互为前进”，而且“并不添派援兵及加一切战斗之力”。这一条款表面上是双方协商产生的对等条款，但却是对中国的极大不平等。由于甲午战争的主要战场是在中国境内, 在日本军队没有被驱逐出中国领土之前, 任何保持现状的停战协定对中国来说都是城下之盟，属于不平等条约[7]。与中国近代此段历史类似的还有历史上的巴拿马运河问题，虽然美国承认巴拿马运河及其周围地区的主权属于巴拿马，但仅仅是“从法律上来说，巴拿马保留运河和运河周围地区的主权，事实上美国拥有在这个地区的作为主权者应该有的所有权利、权力和权威”[5]101。以上不平等条约虽然违反现代国际法应属无效，但其对历史和现实的影响都是不可忽视的，伴随着对当事国主权的损害当然也会影响到当事国宪法的实效。对不平等条约的反对及争取国际干预，成为一定历史时期外交实践与宪法命运的一种记载。

(二)战争状态下宪法的空间效力

20世纪以前的传统国际法承认征服取得领土，战争中一国领土被另一国家侵占时，被占领国的主权和宪法法律无法实际覆盖被占领土，对被占领土的主权实际处于中止状态。占领国不论在被占领土上采用何种制度，都难以在此领土上适用原有宪法。依赖于占领这一实际控制状态，占领国对所占领土拥有类似于主权的政府权力或实际的管治权。战争的结果也可能导致原有主权的消亡，占领国可能参与甚至主导该国区域的制宪过程[8]。被占领国可能在停战后对被占领土恢复行使主权，在具有决定战争最终结果的条约订立以前，被占领国的宪法在被占领土上依旧“有效”，但因实际主权无法行使而无法产生法律实效。因战争导致的争议领土也可能在战争前就被侵占国所主张，被占地区的人民也可能接受甚至支持侵占国一方并承认其主权。在这类情况下，站在侵占国的角度可以认为，自领土被占领开始，该国宪法即已经适用所占领土并产生实效；但是否应然的具有效力，则需要以战争结果是否导致所占领土被占领国兼并为依据。如果领土最终被兼并，该领土上新的宪法和法律应当溯及实际控制开始时，否则，仍然应被视为被占国家宪法和法律效力中止的情形。

战争的结束往往会形成新的国际秩序，并以国际法的形式确认，进而影响到当事国的宪法效力乃至于宪法的制定和实施。1938年，德奥两国通过双边的《奥地利同德国重新统一法》实现统一，与历史上存在的政合国不同，该法律直接导致了奥地利的消亡。德奥合并虽然违反了第一次世界大战后禁止两国合并的《凡尔赛条约》和《圣日耳曼条约》，但两国及至二战爆发，国际社会并未对此有实质干涉，原奥地利境内实行的奥地利宪法被德国宪法所取代。至二战结束后，奥地利重新获得独立，但这种独立是奥地利基于主权者民族自决的意志，还是维护合并前的国际法，或仅仅是二战的结果，在当时的时代背景下还无法作出清晰判断。日本“昭和宪法”在第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”该条款以宪法的形式赋予了日本国际义务，而这一义务直接渊源于国际法对日本战后主权的限制，是在占领军的提议和主导下确立的，属于“国际力量主导制宪过程”[7]。基于这一事实，战后日本学界曾提出“现行宪法无效论”的观点，认为“现行宪法不是根据日本国民的自由意志，而是被占领下被强迫制定的，成立程序是无效的，因此应当全面修改”。对此，另有日本学者认为，虽然内政自决原则是当代国际法公认的重要原则，但存在例外。日本接受《波茨坦公告》并作出投降的承诺使其负有执行这一国际法的义务，同时，若“被占领国法律否定基本人权和文明社会所认可的法秩序观念则难以使用”。就日本国内而言，“昭和宪法”形式上仍是根据“明治宪法”第73条宪法修改程序制定，兼之日本国民对现行宪法的忠诚具有民主正当性，足以弥合宪法成立程序中的缺陷[8]。

此外，在联合国框架下，《联合国宪章》规定了国际托管制度，其针对的对象包括前国际联盟委任统治下的领土、因二战结果自敌国割离之领土、负管理责任之国家自愿将所管理对象置于该制度下之领土。国际托管制度明确了殖民地获得自治的方式，确立了民族自决原则[9]。在此前提下，托管国对托管领土享有的不是绝对的主权，而是一种联合国授权下的全面管治权，托管领土的原属国由于战败等原因不再拥有托管领土的相关权力[5]122。因此，托管国的宪法不适用于托管领土，托管领土的主权也不归于原属国，而是处于一种未定状态，需依照民族自决原则确定。帕劳是战后美国托管密克罗尼西亚群岛领土的一部分，当地文明程度较低，1981年通过了自身的宪法，但依旧处于美国的托管之下，直至1994年10月1日，帕劳与美国签订的《自由联合协定》(Compact of Free Association)生效后才正式成为一个独立国家。针对这一事实，帕劳宪法专门在正文中设立了过渡条款，明确其宪法生效时间为1981年1月1日，但另行规定了在托管结束前与联合国托管协议相抵触的宪法条文暂不生效(1)见帕劳共和国宪法第15条第一款、第十款:Republic of Palau. The Constitution of the Republic of Palau[DB/OL].2019.http://www.paclii.org/cgi-bin/sinodisp/pw/constitution.html?stem=&synonyms=&query=constitution。宪法效力在主权待定状况下显示出不确定性，并以过渡条款或特别规定进行说明，以解决宪法效力中的实效问题。

(三)实际控制状态对宪法空间效力的影响

和平状态下的领土争议，通常存在实际控制一方和对未控制领土提出主张的一方。实际控制方毫无疑问是具有优势的一方，其法律在争议领土上具有产生实效的秩序条件。相对的，因为缺乏对争议领土的实际控制，相对方有权利提出诉求，否认控制方对争议领土的主权和法律。但这种单方面的主张，并不会对实际控制方在争议领土内实施的宪法和法律产生实质性影响。未实际控制领土一方的宪法效力范围，在其自身看来覆盖争议领土，但由于实效的缺乏而导致这种主张更多的只具有政治宣示意义，而最终明确效力范围需要先解决领土争议问题。

广而言之，内战状态也会影响到政府对具体区域的实际控制状态。虽然内战本身是一国之内政治冲突的最激烈后果，但是这种政治对立往往在短时间内无法得到解决，并有可能陷入长期而持续的状态。我国大陆和台湾的政治关系定位应以结束这种政治对立和分治状态关系为标准，至于采取何种模式定位大陆和台湾的政治关系，应由两岸通过务实探讨决定[10]。“1949年以来，大陆和台湾尽管尚未统一，但不是中国领土和主权的分裂，而是上个世纪40年代中后期中国内战遗留并延续的政治对立，这没有改变大陆和台湾同属一个中国的事实。”[11]在这种国家内部的政治对立关系中，一个国家领域内同时存在《中华人民共和国宪法》和“中华民国宪法”，两者均有明文规定将包括大陆和台湾在内的全部中国领土视为法理领土，同时对对方的“法统”采取不承认的态度。从制宪权的角度考察，1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)已经实际取代了1946年“中华民国宪法”成为在中国区域唯一正当性的宪法性文件，但由于种种的历史原因导致中国人民的政治总决断为外部势力打断，造成了两岸政治对立和“中华民国宪法”在1949年后持续存在的政治事实[12]。因此，在两岸交往中承认尚未统一这一事实的前提下采取变通的方式。例如，大陆虽然不承认台湾“法统”，但接受台湾为独立法域的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》和台湾“民事诉讼法”有关外国裁判结果的规定都是用“承认”一词，但对于海峡对岸的裁判结果，双方则通过相对独立的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和“两岸人民关系条例”使用“认可”而非“承认”[13]。

在“宪法”框架内，亦有类似变通方式，如台湾地区的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”将“大陆地区”定位为“台湾地区以外之中华民国领土”，“大陆地区人民”则明定为“指在大陆地区设有户籍之人民”。两岸间人员往来互不承认护照，采用不同于外国人出入境的管理方式。在一个中国主权的逻辑前提下，《中华人民共和国宪法》对尚未实际控制的台湾区域毫无疑问具有效力，只是这种效力由于缺乏实际管治权的实施，与宪法的实效尚存有裂隙。在结束政治对立、实现最终的统一之前，“中华民国宪法”将持续“存在”，并依据其自身的“法理”基于一个中国的主权原则对大陆地区有相应的“效力”主张，但不同于《中华人民共和国宪法》的是,“中华民国宪法”本身已被中国人民所抛弃，仅是其自身所宣称的一种政治存在。

三、宪法效力在国家内部的差异

当国家领域足够大时必然产生地域间的差异，国家内部也可能因为扩张、人口、宗教、历史等因素而产生差异。对于这类问题，部分大国采用了复合制的方式，以自下而上的宪法体制建构形成了宪法逻辑的自洽。而对于单一制国家而言，当某一地区出现远超其他地方的特殊形式，宪法的效力则需要通过特殊的逻辑进路进行解释。而近代帝国主义国家基于强权所建立的殖民地往往被认为是不同于国家本土的海外领土，尽管有相应的具有根本性的宪法及宪法性法律作为依据，但通常实行不同于宗主国本土的政治制度。

(一)宗主国宪法对殖民地的空间效力

最早的英国殖民活动需要英王颁发的特许令，英王是所有英国殖民地土地的权利人，殖民地的统治不受国内宪法制约。“光荣革命”之后，不再颁发殖民特许令，而是通过新的殖民地管理机制实现了议会对国王的制衡，但这种制衡是有限的。英国对殖民地的统治不同于其他列强，主要依据殖民地取得的方式将其基本分为定居殖民地和征服殖民地，两者间总督的实际权力亦存区别。对于定居殖民地，一般采用自治模式，英国很少直接干涉其内部事务，对于殖民地总督权力的实际制衡主要来自于殖民地的立法机关。布莱克斯通在其《英国法评论》中对定居殖民地的法律制度认为：“如果某一无人居住的地域系由英国臣民所发现与拓殖，则所有时已存在的英国法律，作为每一英国臣民与生俱来之物，应即施行于彼。”[14]英国对北美殖民地的统治采用管理海外领地的方式进行，按照英国政府自身的模式和功能来设计和建立各殖民地政府，对于移居殖民地的英国人及其后裔则被英国法律确认“仍然是英王臣民,享有英国的一切特权和豁免,而且可以自由返回本土”[15]。尽管英属北美殖民地拥有自身完善的涵盖立法权、司法权、行政权自治模式，近乎于半独立的政治实体，但出于殖民地人民基于国家认同和利益需要认同英国主权，英属北美殖民地可以视作英国本土的延伸，受英国宪法的保护。

不同于定居殖民地的征服殖民地，英国的殖民统治手段更为多样化。如在印度采取“直接统治”和“间接统治”相结合的模式，在实行总督制的统治时，保留了大量的土邦王公和土著政权，总督拥有更大权利，对殖民地立法会议通过的决议具有否决权。1688年之后，体现王权的英国枢密院成为殖民行政事务的最高机构，同时享有殖民地诉讼的终审权。依据《权利法案》，议会无权干涉殖民地总督，作为英王的代表，在英王-枢密院-总督的治理模式下，虽然总督受命于掌玺大臣的谕旨，但由于殖民地行政权力集中于枢密院，殖民大臣所谓的“授权”流于形式，殖民地总督实行实质上的集权式统治，可谓一权独大[14]。在征服殖民地和作为流放地早期的澳大利亚，殖民地人民处于被压迫状态。由于英国是典型的不成文宪法国家，有关英国和殖民地关系，殖民地政制等宪制性法律文件属于英国宪法的一部分。在实现独立以前，英属殖民地依照这些宪制性法律进行统治，处于这些法律规制之下的英属殖民地处在英国宪法的空间效力范围以内。

法国是近代史上另一个殖民大国，法国的殖民地在法律地位上有三种类型:即直属殖民地、保护领和保护国，此外还有第一次世界大战后的托管地。多部法国宪法都有对殖民地相关的直接规定，法国对殖民地的基本看法是:法国是一个以自由平等和博爱为根本原则的共和国, 所以不能把法国的海外领地看成是从属于法国的附属国,它应该被视作法兰西共和国的一个组成部分。但实际上,绝大多数殖民地并没有享受这类待遇，多数的殖民地居民也没有成为法国公民的资格[16]。法国作为成文宪法国家，在宪法典中明文规定了有关殖民地的内容，作为法国殖民统治的宪法依据。其中也有如第五共和国宪法第77条直接规定殖民地人民权利义务的部分，但在实际实施中缺乏实效。在战后殖民地独立运动的浪潮中，法属殖民地纷纷独立，并被新国家具有合法主权和现实效力的宪法所取代。

(二)“一国两制”框架下宪法在特别行政区的效力

在“一国两制”框架下实行的特别行政区制度是人类宪政史上的制度创新。宪法在特别行政区的效力问题，曾是宪法学界一段时间内探讨的热点问题之一。香港特别行政区和澳门特别行政区是社会主义单一制国家之下实行特殊治理模式的地方行政区域，实行不同于我国宪法有关社会主义制度原则性规定的资本主义制度，拥有宪法和基本法赋予的高度自治权，包括高度自治的立法权、行政权、司法权和终审权，以及一定的对外交往权利。高度自治权所涵盖的范围甚至高于大多数联邦制国家的加盟国。特别行政区的特殊性表现在特区的制度与国家宪法在一般性规范的种种不同上。针对这种特殊性，学界对特区适用中国宪法存在不同认识。有“宪法整体有效、部分不适用说”“宪法效力区际差异说”“宪法自我限制说”“基本法变通适用宪法说”等十多种[17]。

由于“一国两制”首先在于解决恢复行使主权问题，特别行政区的高度自治权来源于有宪法依据的中央授权，宪法是特别行政区制度和当地法律体系的合法性来源。特别行政区处于主权者的管治之下，国家宪治制度及其权力运行对特别行政区当然有着法律上的适用效果[18]。特别行政区在宪法规定下适用不同于内地的经济社会制度，特区对宪法的适用不同于中国内地的主动、显性、全面的适用，在关于社会主义制度和政策的宪法规范上，强调“认可、承认、遵守、尊重、不得违反、不得破坏，否则便会导致违宪或不合宪的结果，以及产生相应的宪法责任”的被动、隐性的适用模式[18]。

2020年《香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)制定和实施以后，进一步体现了宪法在特别行政区全面适用的效力。为了应对香港国安立法相关问题面临的重大挑战，实现维护香港特别行政区国家安全的立法使命，《香港国安法》在制定过程和具体内容上都具有特殊性，不仅不同于一般的制定法，也不同于特别行政区制度其他相关法律。其所具有的多重的立法依据，充分说明了香港国安立法的极端重要性、紧迫性以及解决香港国安立法问题面临的巨大挑战性和复杂性[19]。

《香港国安法》的立法依据不仅包括了“根据宪法，制定本法”，同时还包括了“香港基本法和全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定”。其目的在于，通过全国人民代表大会的授权，由全国人大常委会行使宪法第31条关于特别行政区制度的法律制定权，从而快速填补了维护香港特别行政区的国家安全法律漏洞。这一过程，不仅是宪法和基本法相关法律体系的完善，也是宪法在特别行政区实施的、新的实证案例。全国人大依据宪法第67条授权全国人大常委会制定《香港国安法》，不仅属于中央层面的授权，同时也进一步阐明了特别行政区制度由中央创设，特别行政区并不是天然享有其所具有的权力，而是由中央授权，并在中央授权的范围内行使高度自治权。

《香港国安法》除了涉及立法依据的条款外，其主要内容也有宪法效力的直接体现。传统上，对于宪法是否适用于特别行政区的争议主要在于国家主体实行的社会主义制度与特别行政区实行的资本主义制度之区别。作为国家根本法的宪法本身是成体系的，并不能具体拆分出哪一条是“符合资本主义”从而可以在特别行政区实施。因此在《香港国安法》制定和实施以前，由《香港基本法》为主作为香港特别行政区的宪制性法律，具体规定了不同于国家主体部分的社会制度，而大多数全国性法律并不在香港特别行政区实施。《香港国安法》包括了机构、刑事、管辖以及涉及人权的内容，是一部含有宪法相关法、行政法和刑法等实体法和程序法内容于一体的综合性法律[20]。国家安全相关法律一般被归纳为宪法相关法部门，但由于香港缺乏配套法律的支撑，国家在制定《香港国安法》时作出了尽可能全面的规范，因此进一步体现了宪法在特别行政区的效力，贯彻了“党的领导”“人民主权”“尊重和保障人权”“法治原则”等宪法原则，并不同程度的体现出宪法在司法、基本权利、公民义务等方面的原则性规定[21]。

宪法虽然在学术界被反复论证其所具有的至上性、神圣性地位，但其空间效力往往并不能实现理想与现实的统一，在多种情况下存在适用和实效与效力的应然性之间的错位问题。在可以预见的一段时间内，我国宪法实践仍将面临这一现象和问题。宪法效力也应当以一种符合特定逻辑的先定存在状态作为宪法实施的前提，仍然需要结合现实问题对宪法的空间效力作进一步探讨。