■文／李迎昌 潘喆

核心提示：求职者在录用通知书上签字后又拒绝订立劳动合同的行为既构成对本约合同的缔约过失，又构成对预约合同的违约。人民法院应当根据当事人的诉讼请求确定案由。用人单位以违反预约合同为由要求求职者承担违约责任的，属于民事纠纷而非劳动争议范畴，应当适用合同法等法律规范予以调整。关于预约合同的违约损害赔偿数额，宜遵循以下思路：双方对于违约损害赔偿数额有约定的，依其约定；没有约定或约定不明时，应当以本约合同履行利益为限，结合预约合同与本约合同的关联程度综合确定违约损害赔偿的数额。

基本案情

周某于2019 年6 月应聘格翰公司市场经理一职，格翰公司于2019 年7 月25日向周某发出录用通知书，载明了周某的入职岗位、工资福利、工作地点等内容，并约定若周某拒绝签订劳动合同，应当赔偿违约金51500 元。当日，周某在录用通知书上签名并以扫描件形式发还格翰公司。2019 年8 月22日，周某明确拒绝入职格翰公司。2019 年10 月8日，格翰公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以周某未入职、格翰公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由，未予受理。格翰公司遂以周某违反双方约定为由向法院提起诉讼，要求周某支付违约金51500 元。

审判

一审法院经审理认为，周某在录用通知书上签字确认后发还公司，应视为对录用通知书内容的认可并同意入职。此后周某拒绝入职的行为违反了诚实信用原则，侵害了公司的信赖利益，应当承担缔约过失责任。根据格翰公司拟招录岗位的情况、薪资标准、重新招录的成本、周某的过错程度以及双方的约定内容等主客观因素，判决周某应赔偿格翰公司经济损失51500 元。

周某不服一审判决，提起上诉。周某提出的主要理由是：（1）一审判决案由定性错误，本案应为劳动合同纠纷。（2）涉案录用通知书关于违约金条款无效。（3）格翰公司将用人单位的经营风险转移到劳动者不受法律保护。

二审法院认为，本案争议焦点是周某应否承担违约责任，包括如下问题：

其一，关于双方纠纷适用何法律调整。依据《劳动合同法》第七、十条规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，格翰公司仅向周某发出了录用通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，双方之间的劳动关系尚未成立。故本案不属于劳动争议纠纷，而应当适用《合同法》予以调整。但一审法院判决周某承担缔约过失责任，缺乏依据。其二，违约责任法律依据。本案双方实际上是以录用通知书的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同，而录用通知书中载明的将来周某作为劳动者所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定，基本上不存在双方还需要进一步磋商的未决事项。故录用通知书对双方均具有法律拘束力，双方应按照录用通知书载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。其三，周某抗辩不承担违约责任的理由是否成立。周某抗辩仅适用于用人单位与劳动者之间，故不能成立。周某主张公司应自行承担经营风险，但是周某不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。周某的主张，缺乏法律依据，不合情理，有违诚实信用。

二审法院判决：变更一审判决为周某向格翰公司支付违约金51500 元。[（2019）沪0106 民初45939 号，（2020）沪02 民终3126 号]

评析

■ 一、请求权竞合：违约责任或缔约过失责任

本案中，一、二审法院均判决周某应向格翰公司支付51500 元，但依据不同：一审法院认为赔偿的依据在于周某的缔约过失，而二审法院则认为双方受旨在订立劳动合同的预约合同约束，周某应当就其拒绝订立劳动合同的行为承担违约责任。笔者认为，周某行为既构成缔约过失也满足违约要件，格翰公司可以自由选择诉讼请求权。

违约责任构成。周某在格翰公司发出的录用通知书上签字的行为构成对格翰公司要约的承诺，周某最终未按约定订立劳动合同是对预约合同的违反。格翰公司在向周某发送的录用通知书中，明确约定了入职时间、职位、薪资待遇等内容符合《劳动合同法》第十七条的规定。为此，司法实践中有观点认为具备劳动合同基本条款的录用通知书应当认定为劳动合同。然而，预约合同与本约合同的根本区别在于当事人双方签订合同的目的不同，预约合同中的条款是否与本约合同相同并非判断的关键。本案中，格翰公司在录用通知书中明确表示将另行签订为期三年的固定期限劳动合同，而周某亦对此签字确认，故应当认定双方依据录用通知书达成的为预约合同的合意。周某未与格翰公司订立劳动合同，违反了双方已经达成的预约合同的约定，应当承担违约责任。

缔约过失责任构成。周某与格翰公司基于录用通知书达成的合意本身也是劳动合同缔约磋商过程的重要组成部分，周某拒绝签订劳动合同的行为构成缔约过失。《劳动合同法》虽然未明确规定劳动合同不成立情况下的缔约过失责任，但该法第三条强调的诚实信用原则与缔约过失责任设立的初衷具有一致性，因此可以从该条推知一方因过错未订立劳动合同时需要承担缔约过失责任的结论。本案中，格翰公司有权依照缔约过失责任请求周某赔偿相应损失。

一审中，格翰公司明确表示要求周某赔偿违约金51500 元，即选择了依照违约责任作为请求权基础，但一审法院未考虑当事人的诉讼选择，判令周某承担缔约过失责任，适用法律不当。

■ 二、民事纠纷或劳动争议

笔者认为，格翰公司与周某之间成立的预约合同仍属于民事法律关系，应当受民事法律规范调整。（1）立约主体地位是否平等。格翰公司与周某在订立预约合同过程中属于平等民事主体，符合民事法律关系的形式要求。（2）法律适用是否合理。以民事法律规范对双方争议进行调整具有合理性。就立法层面而言，《劳动合同法》等劳动法律规范中对于预约合同并没有具体的规定，如果依照劳动法律规范对预约合同进行审理，则会过分扩大法官的自由裁量造成适用法律的不统一。（3）纠纷解决是否存在障碍。预约合同与劳动合同分别由两种法律规范调整并不会产生衔接障碍。双方当事人在预约合同中往往会对本约合同的内容进行约定，这些内容在双方签订本约合同时不得更改，否则违约一方需要承担违约责任。

■ 三、损害赔偿数额的确定

本案中，格翰公司与周某就预约合同的违约金数额已经形成合意，周某在诉讼过程中并未以违约金过高为由要求法院予以酌减，因此本案中周某应依照约定向格翰公司支付51500 元。然而，并非所有当事人均会在预约合同中对损害赔偿数额作出具体安排，如何确定预约合同违约损害赔偿数额仍需讨论。

笔者认为，预约合同的损害赔偿数额应当以本约合同的履行利益为限。预约合同虽然形成于本约合同的磋商阶段，但其本质仍为合同，应依照《合同法》第一百一十三条的一般规定确定违约损害赔偿范围。基于预约合同的违约责任与缔约过失责任存在竞合，就认为预约合同的违约责任应当以信赖利益为赔偿标准的观点并无依据。预约合同的履行旨在订立本约合同，因此预约合同的履行利益应当以本约合同的履行利益为限。通说认为，虽然预约合同与本约合同在效力上存在差异，但从预约合同的违约救济方式而言具有相似性，一方当事人可基于对方的违约行为请求赔偿预约对应本约合同的履行利益。法院在判断损害赔偿数额时，应当考虑预约合同的内容。简单预约中，由于本约合同中的大部分条款仍需要进一步磋商，因此双方最终无法订立本约合同的可能性较大，若仍要求违约方赔偿本约合同的全部履行利益并不合理。因此，法院应当根据预约合同的具体内容，结合双方订立本约合同的可能性，确定违约方应当承担的违约损害赔偿数额。

综上所述，在确定预约合同的违约损害赔偿数额时，应当遵循以下思路：双方对于违约损害赔偿数额有约定的（包括约定了定金、违约金或损害赔偿的计算方式等），依其约定；没有约定或约定不明时，应当以本约合同履行利益为基础，结合预约合同的内容综合确定违约损害赔偿的数额。