程 晨

（华东政法大学知识产权学院,上海 200436）

1 问题的提出

描述性正当使用的构成要件问题在我国一直存在着很大的争议，无论是我国的理论界还是实务界，对此都有着不同的看法。理论界大部分学者认为，描述性正当使用的构成要件中无须添加客观上不存在混淆可能性的要件；然而在司法实践中，大多数案例都将客观上不存在混淆可能性纳入成立正当使用的关键因素之一。厘清描述性正当使用的构成要件，有利于在司法案例中形成统一的判例。

2 二要件与三要件之争

2.1 理论界内部的二要件与三要件之争

关于商标正当使用的构成要件，学界存在不同的看法。武敏（2002）认为，描述性正当使用有三个标准：（1）这种使用并非属于商标性质的使用；（2）这种使用是诚实、公平、善良的使用；（3）这种使用仅仅是描述一种商品或服务，不会导致消费者对商品或服务来源的误认或混淆[1]。王艳丽（2002）认为描述性正当使用要求使用人主观上是善意的，并且客观上这种行为不会造成消费者的混淆[2]。傅钢（2002）认为，描述性正当使用要求不会导致消费者对商品或服务来源的误认[3]。曹远鹏（2008）认为，商标正当使用需要满足以下条件：（1）这种使用必须是不得已才使用，且使用行为符合惯例；（2）这种使用并不属于商标功能的使用，公众不会产生混淆的可能性[4]。王莲峰（2011）认为，商标正当使用的构成要件主要包括使用人主观是善意的、客观上的使用行为合理以及使用者拥有自己的商标[5]。……