赵建民 张晓霞

一、引言

依据中国《专利法》，发明的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。为了统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响，应当基于所属技术领域的技术人员（即本领域技术人员）的知识和能力对发明是否具有创造性进行评价。在具体判断中，一般采用“三步法”：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

在“三步法”的第一步中，常采用两种方法确定最接近的现有技术，一种方法是选择公开了关键技术手段的对比文件，关键技术手段体现发明构思，可能是对现有技术做出创造性贡献的特征，与要保护的发明密切相关；另一种方法是选择与本发明技术背景相似的对比文件，该方法更加符合欧洲专利局（以下简称“欧专局”）创造性判断的“问题—解决”方法①王傲寒.欧洲专利局申诉委员会关于最接近的现有技术选取的思路及实例[J].专利代理，2017 (4):29-32.。中国创造性判断的“三步法”借鉴了欧专局重构发明的方法，也强调背景技术和客观技术问题的认定②石必胜.专利创造性判断研究[M].北京：知识产权出版社,2017：59.，该方法可以更客观地判断创造性，避免“事后诸葛亮”的主观因素影响，与“本领域技术人员”概念的设定目的相协调一致。在生物领域，有一些生物材料类的发明（例如基因、核酸、蛋白、多肽等）因涉及特定的检索方式（序列检索）和对比文献类型（生物数据库文件），如果采取第一种方法确定最接近的现有技术，容易犯“事后诸葛亮”的错误。……