崔丽

内容摘要：为了回应现代基因编辑技术发展对人格权保护带来的风险与挑战，民法典人格权编第1009条创设了人体基因保护的私法规范。但本条规范的原则性决定了基因权利的法律地位和保护方式还需进一步厘清。人体基因与生命权、身体权和健康权的保护密切相关，关涉个体的人格尊严和人格利益，应纳入人格权保护范围。基因权利是一种新型人格权，即自然人所享有的保障人格尊严、维护人格利益而独立存在的权利。基因人格权的生成逻辑符合新兴权利“新”的形式标准和实质标准，具有主体多元性、客体复杂性、内容和情境丰富性的表现形式。基因人格权作为新兴权利“兴”的动因在于多元主体的复杂性利益及其权利诉求，应受道德伦理标准、人格尊严、公序良俗以及禁止权利滥用等原则限制。基因人格权保护应借鉴域内外立法样本与司法实践经验，明确其权能范围和行使边界。基因人格权的保护应遵循类型化、渐进式、体系性的策略，以民法典适用为契机，结合现行法律规定进一步完善基因权利的实现路径。

关键词：基因编辑  基因人格权  人格尊严  人格利益  新兴权利  民法典第1009条

中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）01-0154-165

一、问题的提出

基因编辑技术的发展给伦理学和法学带来了空前的挑战。2018年11月26日，一对经过基因编辑能天然抵抗艾滋病病毒的婴儿的出生，引起了世界范围内的广泛关注。〔1 〕“基因编辑婴儿”事件因关涉社会伦理道德标准及人体生命健康风险问题，一度成为我国学术界和社会公众热议的焦点。作为回应，2019年4月20日公布的民法典人格权编（草案）（二审稿）789条之一第2章“生命权、身体权和健康权”规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德。”这一规定引起了广泛讨论。〔2 〕随着民法典编纂进程的推进，2019年8月28日公布的民法典人格权编（草案）（三审稿）在二审稿“不得违背伦理道德”之后增加规定：“不得损害公共利益”。至此，该条款得到进一步完善。2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第1009条沿袭了民法典人格权编（草案）（三审稿）的规定，确立了与人体基因保护有关的私法规范。人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动因为涉及人的生命健康、人的尊严、伦理道德等，因此需要进行严格的限制。〔3 〕所以，该条规定既是为了维护自然人的生命健康权，也是出于维护人格尊严的目的。〔4 〕实际上，在民法典编纂前，我国也曾发生过如“基因歧视第一案” 〔5 〕等有关基因平等权的社会热点事件，以往民法典草案专家建议稿中也曾有过关于人体基因保护的简要规定， 〔6 〕但对基因权利应如何规范并没有得到直接的民事立法回应。民法典人格权编以基本法形式设定的基因权利私法保护规范，标志着将“基因人格权”保护首次编入民法典，是一大亮点和创新，具有里程碑的意义。

民法典第1009条关于调整人体基因权利的法律规范，为法学界研究人类基因立法提供了契机。然而，从该条规定看，作为民法典人格权编的创新性规定，这一条款仍然是有关人体基因保护的原则性规定，只是确立了从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的底线规则，如何适用并未具体展开，仍有些问题需要厘清和解决。因而，如何理解基因权利与人格权的关系就成为我国民法典适用必须直面的问题。由此而引发的理论思考是：基因权利的内涵和法律属性应如何界定？将其作为人格权客体保护的正当性基础何在？如何在新兴权利理论框架内探寻基因人格权的保护方式？进而引申的实践问题是：在民法典适用中，是否应当将类似于基因编辑“婴儿”等禁止性条款纳入人格权编的调整范围？域内外立法和司法实践是否有相关印证？基于此，笔者从民法典人格权编1009条的规定出发，引入“新兴权利理论”对基因人格权的立法设定、法律属性及权利边界等进行阐释，以期为民法典适用中人体基因权利的保护提供参考。

二、人体基因作为人格权客体的正当性阐释

随着现代基因科技的发展，应当从学理上对基因进行认定和归类。任何一项新生事物归类的原则，应当首先考虑是否能够在现有的法律框架内予以定位。学界对人体基因的定位可以分为人格权客体模式、财产权客体模式 〔7 〕和人格财产综合体模式。现阶段，虽然调整人体基因编辑行为的法律规范已被写入民法典人格权编，人体基因与人格权的关联性得到了立法的确认，但是，学界对人体基因的法律属性和权利定位仍未达成共识。实际上，“人格权是一个总概念，有必要将其具体化、类型化。因此，对人格权有各种各样的不同分类”。〔8 〕笔者从人体基因的权能特征出发，对基因应作为人格权客体的正当性予以证成。

（一）人体基因作为人格权客体何以可能

学者们对存在于人体的基因应当纳入人格权保护虽无异议，但对脱离人体的基因属性界定存在争议。否认其应当作为人格权客体的学者主张，“当基因一旦与人体分离后是不以个人意志为转移的客观物质存在”，“可以作为独立的物”， 〔9 〕认为应纳入物权法予以保护。笔者对此观点持反对态度。因为是否与人体分离不应作为判断人体基因客体归属的标准，人格权保护注重的是人体所承载的人格利益，因此，与人体分离的身体之部分只要附着了人格利益，就可以被纳入人格权的保护范围。正是基于基因与生命权、身体权和健康权保护的关联性和重叠性考虑，我国民法典人格权编将人体基因保护条款放在第2章“生命权、身体权和健康权”中予以规定。

1.基于身体之延伸保护的阐释

从比较法上考察，美国“摩尔诉加州大学案”的司法审判，为脱离人体之基因应纳入人格权保护提供了例证。在此案中，加州大学洛杉矶分校医学中心的医生们用一位白血病患者的血样和切除的脾脏造出一组细胞，由于这组细胞具备治疗癌症的潜力，因此价值高达数百万美元。但医生要求病患约翰·摩尔在表述模糊的同意表上签字，并多次要求他从西雅图飞到洛杉矶进行后续治疗时，才引起了他的怀疑，并发现了事实的真相。〔10 〕摩尔声称，修改后的组织是他自己的财产，并起诉以收回应得的利润。初审法院驳回了摩尔的诉求，认为它没有提出正当的法律要求。上诉法院推翻了这一判决。在此案的进一步上诉程序中，加州最高法院认为医生在建议摩尔进行切除手术之前，就应当告知其切除部分所關涉的利益，从而确认了公民对作为其身体组成部分的组织、细胞乃至基因的自主权利（包括知情、支配、处分等）。从加州最高法院的审判结果看，虽然判例没有明确说明脱离人体的细胞（基因）的法律性质到底是人格权还是财产权客体，“但判例似乎已经确定了其人格地位的优先性”， 〔11 〕倾向于将细胞体乃至更微小构成的基因纳入人格权客体予以保护。

笔者认为，即使是与人体分离的细胞体（基因），仍然可以视为身体之延伸，将其纳入人格权客体范围。首先，从类比推论看，基因应纳入人格权客体保护。在“摩尔诉加州大学案”的推理逻辑上，将人格延伸至身体，身体延伸至与身体分离的细胞体，细胞体再延伸至基因。这一概念延伸也可以简化为，从人格延伸至身体，再由身体延伸至基因，如果把这种模式基于一种类比推论看，身体作为人格权的客体予以保护，那么，作为身体基本遗传单位的基因，也就应当纳入人格权客体保护。其次，从自然法观念看，基因不只是一种物质载体，其仍有人格利益的附着。如果将人体的整体或一部分作为物， 会对人的尊严形成冲击， 有悖于人类社会普遍认同的根本价值观。从社会公众认同的观念看，人体基因本身负载着除物质载体以外的更多意义，这种观点为“摩尔诉加州大学案”中被切除细胞体作为身体之延伸获赔提供了有力支撑，细胞体（基因）应纳入人格权客体保护。最后，一些学者对该案例的评析也为基因作为人格权客体提供了佐证。在对“摩尔诉加州大学案”的评论中，王泽鉴教授认为，细胞体即使是与人体分离，也仍然应适用身体权的延伸性保护，强调“人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分并予以适当必要的保护”。〔12 〕不仅如此，从他将此案评论置于“身体权、健康权”之侵害救济的安排可知，其也倾向将与人体分离的基因纳入人格权客体予以保护。

2.基于生命权本质的阐释

首先，从基因作为生命遗传信息的本质看，其具有人格权专属性。由于人体基因携带着全人类的遗传信息，每个人的基因序列都是独一无二的，具有强烈的人身专属性。〔13 〕因而，基因权利应当是自然人与生俱来的权利，从生命体孕育的那一刻起，就应当拥有此项权利。从生命权本质出发，不管与人体分离与否，都应作为人格权客体予以保护。其次，从基因关涉个体自主决定的权利看，基因权利一般只能由本人行使，不能被任意转让和继承，决定了其具有人格权的专属性。在有关人体基因编辑的文献中，与个体生命权有关的首先关涉生育自由。而在所有生育自由的构成因素中，核心观念是自由选择。〔14 〕以生命体本质以及“生育目的”来讨论基因权利应当如何保护， 〔15 〕个体自主决定的权利是核心。但是，这里的自主决定仅仅涉及生育方式的自由选择问题，即生育方式是自然方式还是人工辅助技术等，并未涉及基因治疗与基因改良的自由选择等问题。需要说明的是，有关个体基因改良和生殖性细胞基因编辑等问题，只能由本人自主决定，甚至父母都不能代替。可见，从基因改良与生育自由的关联性出发，其应纳入人格权予以保护。最后，从基因关涉人类的整体尊严看，基因的遗传性决定了基因编辑技术的应用不仅关涉个人，而且关涉整个家族甚至是人类的“基因族群”。“基因编辑婴儿”事件的发生表明，人体基因编辑如果不加限制，将可能威胁代际正义的实现。基因编辑技术可能带来的先天畸形婴儿的产生，会使后一代人受到不当损害甚至造成整个人类基因库的污染等问题。〔16 〕可见，基因编辑会影响到未来的“潜在主体”和人类基因库的安全，而非自然人本人之生命权和健康权的自主决定问题。只有将人体基因作为人格权客体予以保护，才能体现对人的生命权本质的尊重，也才能实现个体自主决定和人类整体尊严保护的多元目标。

（二）基因人格权的法律属性界定

人格权的保护，通常要经历从一般人格权过渡到具体人格权保护的趋势。我国民法典总则编第109条对一般人格权予以规定，该规定居于“民事权利”规定之首，具有奠基、发展整个人格权体系的价值。〔17 〕从一般人格权到具体人格权的保护，具体化地渐进入法模式是人格权立法发展的必然要求，我国隐私权的保护模式就见证了这一趋势。基因权利保护的定位也应遵循从基本权利到一般人格权再到具体人格权保护的路径。民法典人格权编将人体基因的原则性规定纳入“生命权、身体权和健康权”部分，可以看出我国立法机关欲采取具体人格权保护的思路。然而，基因人格权作为一种新兴权利，“许多规则尚处在发展变化之中，而且与物权不同，人格权的客体具有无形性，同一行为可能同时侵害多项人格权益，这也使得各项人格权之间以及人格权与其他法益之间存在一定的交叉”。〔18 〕这表现出其作为新型人格權客体具有综合性、复杂性等独特的法律属性。

第一，物质性人格权与精神性人格权的统一。人体基因作为人类遗传资源的重要组成部分，可以区分为物质性基因材料和遗传性基因信息。〔19 〕从基因作为人体构成的物质性要素看，其能够涵盖基因物质性及其可以遗传的周边物质。基因作为人体基因组的物质材料，决定了其与身体权、健康权保护客体的一致性，民法典第1009条将基因权利的保护纳入“生命权、身体权和健康权”部分，侧重物质性人格权的保护，具有逻辑起点上的正当性。因而，无论是从基因自身的特征还是从现有规定看，把与生命、身体、健康等这些相关的基因权利称之为物质性人格权，几乎没有什么异议。然而，基因权利与“生命权、身体权和健康权”等传统物质性人格权既存在重叠又有所不同。这是因为，人体基因作为人类遗传资源的基因信息，其既关涉个人遗传特征及人的尊严的保护，也关涉人类基因组利益的维护，具有精神性人格权的属性。基于此，人体基因作为精神意义上的人格权，与隐私权、名誉权等类似，其人格权益保护在人格权中占有中心地位。随着人类基因编辑技术的发展，对基因权利的保护并不排斥保护人体基因上同时存在的精神利益和财产利益。人格权具体化与类型化的过程往往也是新兴权利得到主张与确认的过程，隐私权的确立已经充分印证了这一点。与隐私权类似，当人体基因所含的人格利益被具体的权利体系所接纳时，作为新兴权利的基因权利就会得以确立。从立法技术和实施效果考察，将脱离人体的基因纳入人格权保护的范畴，既可以减少人格被客体化的风险，也能为人体基因提供较为全面的保护。

第二，被动性人格权与主动性人格权的统一。基因人格权是每个个体基于自己特定基因所享有的具体人格权，其本质是一种人格利益。与其他具体人格权类似，一般人格权被民法类型化后，现有具体人格权（如生命权、身体权、健康权、隐私权等）规范对人格权纠纷解决的司法实践更具有针对性。基因权利也可以分为被动性人格权与主动性人格权。简单地说，被动性人格权就是要求其他人不得干涉或不做某些事情。主动性人格权则是要求其他人做某些事情。到目前为止，基于受到侵害后所主张的被动性人格权诉求为社会公众所普遍接受。而人格权保护的现实转向可以借鉴的是，美国对隐私权的理解，其重心正在逐步由“个人信息管理权”转变为“自我决定的自主权”。〔20 〕这一转变说明人格权保护已经开始注重保护人的主体性，从人格尊严、人格自由等主动人格权视角出发提出对新型人格权的保护。基因权利可以参考我国隐私权保护模式，注重人体基因“自我决定的自主权”之主动人格权的实现。民法典人格权编（草案）（三审稿）加大了对隐私权的保护，考虑到在网络科技发展情况下，突出将“不愿意为他人知晓”的私密空间、私密活动和私密信息等纳入隐私权保护范围。〔21 〕即使是从事人体临床试验时，为研制新药、新的预防和治疗方法，也必须首先经过受试者的自我决定和知情同意，足以见得人格权保护从被动的人格权保护模式到被动人格权与主动人格权相统一保护的转向。

综上所述，基因权利是一种新型人格权，即自然人与生俱来所享有的保障人格尊严、维护人格利益而独立存在的权利，应纳入人格权客体予以保护。对基因人格权保护而言，应对其物质性人格权与精神性人格权、被动性人格权与主动性人格权相统一的综合权衡予以认定，才能实现对自然人基因平等权和自主决定权等周延的保护，这也是基因人格权保护的核心私法价值之所在。

三、基因人格权的法理基础——以“新兴权利理论”为分析视角

面对人类基因编辑技术的发展，人体基因的保护已被提上日程，而其复杂性有目共睹。基因权利符合“新兴权利”得以主张甚至法律化表达的生成逻辑。〔22 〕作为“新兴权利”家族的新成员，如果采用已有的权利范围来界定基因人格权，就会产生边界不清楚、权利保护认定困难的现象。故而提出权利的发展性概念——新兴权利，以阐释基因人格权的内涵和行使边界问题。从新兴权利之“新”的判断标准以及“兴”的动因考量，基因人格权符合新兴权利的生成逻辑。从“新兴权利”的类型判断，基因人格权已具备了必要的权利行使界限。

（一）作为“新兴权利”的基因人格权的证成

1.基因人格权作为新兴权利之“新”的判断标准

新兴权利之“新”的判断，可以分为形式标准和实质标准。从“新”的形式标准看，姚建宗教授主张其可以分为时间标准和空间标准两类， 〔23 〕基因人格权生成逻辑恰好符合这一时间和空间标准。我国民法典人格权编有关人体基因的原则性规定正是借鉴域外立法样本和司法实践经验而创设。法国民法典以专章的形式对人体基因保护设定了标准;在国际法律文件层面，《世界人类基因组与人权宣言》的相关规定已经为人类基因编辑技术设计了原则性规范，这些规定为我国基因人格权的创设提供了借鉴。可见，基因权利作为一项新兴权利，仅仅简单地归类为传统的人格权、财产权是远远不够的。基因权利是一种由人格权益所组成的权利群组，应赋予基因人格权新的内涵和新的权能予以单独保护。笔者认为，基因人格权应脱离传统的非此即彼的权利属性定性，也应超越私权与公权的划分界限，赋予其新的内涵。基因权利应属于人格权保护的范畴，应从人的尊严、人格利益和法价值学三方面予以私法证成， 〔24 〕只有如此，才能从新兴权利理论出发辨明基因权利应有的丰富内涵和存在逻辑。

新兴权利之“新”除了从形式标准判断外，还可以从实质标准来判断。在基因人格权的实质内容上，我国既存的法律权利类型无法将其内容纳入。〔25 〕首先，从主体标准看，基因人格权的主体具有多元性。基因权利的主体范围发生了扩展， 基因人格权主体已经不只是单个的现实意义上基于出生而存在的自然人，還应包括胎儿（胚胎）、父母、兄弟姐妹、后代人、人类命运共同体等。可见，不仅人体基因的保护为民法典人格权编1009条所确认是崭新的，基因权利主体范围的多元性也会导致法律权利样态的新变化。其次，从客体标准看，基因人格权的客体具有复杂性。这相较于既有的人格权体系得到了扩展， 产生变化的原因是人类基因编辑技术发展所促动的。所谓权利的客体实际上就是指“利益”，而这个“利益”通常还可以分成不同的类型，在人体基因上所成立的各种权利，一般包含基因平等、基因自主、基因隐私、基因公开等利益在内，都是人格权客体保护应着重考虑的因素。最后，从内容和情境上看，基因人格权的权利内容和表达具有丰富性。基因人格权的权利诉求表现极为丰富，包括人格尊严、人格利益、代际正义、人类共同利益等主张。基因权利的保护不仅涉及个体的人格利益，还关乎维护人类基因安全及多样性等共同利益需求。

2.基因人格权作为新兴权利之“兴”起的动因

基因人格权作为新兴权利得以“兴”起之动因在于多元主体的复杂性利益及其权利诉求。实际上是包括基因人格权在内的“新兴”权利得以存在的必要条件甚至是关键动因。首先，主体的权利诉求要获得社会普遍认同。换句话说，“新兴法益的生成是基于普遍需求而非纯个体需求，应符合道德和习惯的要求，同时也不能违背法律的禁止性规定”。〔26 〕基因编辑技术在人体基因上的有限度的应用能够体现自然人个体与人类整体利益的一致性，基因的生殖性和遗传性决定了其作为双重利益载体的特殊地位，其既关乎个体人格利益，又关涉人类共同利益。基因人格权的创设经历了从个体自觉意识到群体性自觉意识，再到人类社会整体自觉意识，最后经过沟通、协调并彼此求得基本共识。“基因编辑婴儿”事件发生后，从专家联名反对到社会热议再到官方表态，从民法典人格权编（草案）（二审稿）首次作出立法回应，草案（三审稿）增加规定“不得损害公共利益”的不断完善，再到最后写入民法典第1009条的过程，体现了基因人格权“兴”起的社会基本共识。

（二）作为新兴“权利”的基因人格权的证成

新兴权利中的“权利”，一般并非指规范意义上的权利，只能是现行法律文本中未曾明确规定的利益形态。〔27 〕之所以要以“基因人格权”来界定人体基因的权利范围，是由于目前无论是权利界定、权利行使还是权利保护，人格权法抑或是侵权责任法单一保护都存在局限，而“新兴”权利这个概念是一个集合体，它可以指代“新兴”的所有权利，“跳出”已有的具体权利框架。这里要将人体基因权利从宪法所保障的基本权利纳入具体人格权保护范围，我们不妨从民法对“人”的人文关怀和私法保护进路出发，明确基因人格权作为新兴“权利”存在的权利义务边界。

第一，从道德伦理标准看，基因人格权应受到“帕累托改善”原则的约束。虽然，“在现有新兴权利的研究中，极少有人探讨其所欲证成的权利相对应的义务究竟为何”， 〔28 〕但是，通常新兴权利的保护不能与道德伦理标准相冲突。在道德伦理层面探讨人体基因保护规则时，首先应当考虑的是人基于自然出生规律而获得的平等性，即人自出生之日起从法律层面上获得了与其他生物人平等的主体地位。基因编辑技术对人类社会造成的巨大影响，首先就表现为对这种平等性的冲击。自然人的构成可以分出“人格”“身体”“身体之部分”“胚胎”“细胞体”“基因”，人的主体地位的重要决定因素就是与人类共享的基因。基于自然出生而取得法律上平等主体地位的道德准则，决定了应对基因编辑“婴儿”的禁止。而其他的基因干预是否必要和可行，这一点从道德伦理标准看，可以用“帕累托改善” 〔29 〕来检验和衡量。我们对每个人行使权利的边界设定的前提是应增进某些人的利益，同时又不会使其他任何相关者的利益受损。按照“帕累托改善”来衡量，基因治疗是对存在缺陷的基因加以纠正，使之恢复正常的功能就应当是正当的，目的是矫正之前的“不平等”，当事人都应是受益者，那么其他人、政府和法律则无权干涉。对生殖性细胞的基因改良可能对人的生理功能发生改变，造成新的不平等，应持谨慎的态度，对此种基因编辑行为，法律上应是禁止的。可见，从道德伦理标准出发，基因人格权行使必须受到“帕累托改善”原则的限制。

第二，从人格尊严层面看，基因人格权表现为对具体人格权的保障。基因作为人的生命基石，与人的主体性和人格尊严有密切相关性。基因权利之保障是与以人格尊严为核心的基本人权紧密联系在一起的。基于此，在回归人的主体性背景下，生命健康与人格尊严作为人类最高的法益应得到保障。从人格尊严维护的视角出发，基因人格权必须首先受到人格尊严和人身自由等一般人格权的保护。不仅如此，基因权利还应表现为对具体人格权的保护。一般而言，人格尊严在三种形态上使用：其一是具有基本人权依据功能的作为价值形态的人格尊严;其二是具有规范意义上作为法律原则的人格尊严;其三是以具体权利形态体现的作为法律权利的人格尊严。〔30 〕基因编辑技术在人的生命领域之中过度扩张从而对人权利的侵害已经超越了第一、第二层次，侵害了第三层次的具体权利形态，触碰到作为法律权利主体的具体人格权。当基因编辑技术以人工安排取代生物创造，以他人带有目的性的选择取代人对自身生命潜能的控制，阻断人与其遗传起源信息的独特联系，那么在不加控制的情况下，就可能造成对个体人格尊严的冒犯和亵渎，侵害到个体的具体人格权。随着基因技术的飞速发展，人格尊严、基因平等保护等问题日益成为具体人格权关注的重要领域，基因权利应纳入具体人格权保护的范围。

第三，从法律规范视角看，基因人格权具有相应的义务行使边界。基因人格权行使的法律边界为：首先，民法典总则编为基因人格权保护设定了基本准则。基因权利行使应遵循民法的一般原则。一方面，民法典总则编第8条规定了公序良俗原则，这一条款的独特价值在于兼有“价值宣示”和“裁判规范”双重属性，基因权利行使应遵循公序良俗原则，在民事立法中用“善良风俗”的表达确立道德价值标准。基于此，权利人不得违背公序良俗原则支配自己或者他人的基因，不能给社会公共利益或者他人利益造成不确定的风险。基因编辑技术的应用，尤其是基因改良可能对人的生理功能发生改变，提高有机体的功能可能造成新的不平等，这种行为应受到公序良俗原则的限制而予以排除。另一方面，民法典总则编第132条确立了禁止权利滥用原则，这为基因人格权的周延保护提供了保障。基因编辑技术是否可行的关键在于，有没有损害到其他人的利益。如果基因编辑技术的修改、增强等行为可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，就应当受到法律约束，不得实施。可见，民法典总则编为人格权法回应基因人格权保护预留了空间。其次，人格权编确立了基因人格权行使的义务边界。民法典人格权编第1009条规定了“一个应当”和“三个不得”。其中，“一个应当”设定了应当遵守的基本规则底线，“三个不得”的规定为：“不得危害人体健康”“不得违背伦理道德”“不得损害公共利益”，分別从不同“法益”出发，明确了相关主体的义务边界。从内在利益相关者出发，基因编辑“不得危害人体健康”。从外在利益相关者出发，基因编辑“不得违背伦理道德”“不得损害公共利益”，这实际上是民法基本原则在人格权编领域的再次重申和体现，为基因人格权的行使设定了必要的边界。可见，人格权编第1009条规定的“三个不得”回应了基因权利行使的义务边界问题。

四、基因人格权保护的立法样本与司法实践借鉴

如前所述，民法典人格权编虽然明确了人体基因保护的私法规范，但该条文设计原则性较强，具体适用规则还有待完善。我们应以民法典人格权编1009条规定为起点，借鉴域内外成熟经验，为我国基因人格权私法保护提供参考。法国民法典等相关规定为我国提供了借鉴，德国“储存精子灭失案”和我国“首例人体冷冻胚胎案”的司法判例也为我国完善基因人格权保护路径提供了有益的实践参考。

（一）基因人格权保护的立法样本借鉴

随着基因编辑技术的发展，各国对基因检测和基因治疗等活动的应用比以往更为广泛，针对人体基因的医学和科研活动如何规范已经成为人格权立法不能回避的重要问题。近年来，一些西方国家也将基因权利列入了法律文本之中，法国民法典是将基因检测和通过印痕法进行人的鉴别问题写入法典，是相关立法规制的典型代表，该法典在第1卷“人”的部分第1编“民事权利”所作的规定，为我国提供了立法样本的借鉴。其中第2章16-4条的规定为：“任何人均不得损害人种之完整性。禁止一切旨在组织对人进行选择的优生学的实践活动。……但不妨碍进行旨在预防和治疗遗传性疾病之研究。”该规定为我国区分基因治疗和基因改良提供了域外立法依据。除此之外，法国民法典还采用专章的形式，专门针对自然人人体基因权利规定了保护条款。〔31 〕其中第3章的标题为“对人的遗传特征进行检查以及通过遗传特征对人进行鉴别”，也就是该法第16-10条至第16-13条的相关规定，被学者们概括为，“人的基因检测和通过基因印痕法对人的鉴别”，这也为我国基因权利私法保护体系的设计提供了参考。

除法国民法典外，美国出台的联邦健康保险可转移与说明责任法案设定了健康保险中的基因隐私保护的最低控制标准和基因信息泄露的基本防护措施。英国所制定的人类受精和胚胎学管理法案相关条款确认了基因所有者就基因享有的财产权利，并且这种财产权在一定条件下还可以进入知识产权的领域受到专利法的保护。总体而言，无论是对基因权利的学术研究，还是发端于20世纪90年代对基因技术进行规制的各国立法实践，都通过将基因权利纳入隐私、财产、知识产权、人格为载体的民事权利的范畴之中，来遏制发展速度显然远远高于法律的基因技术对公民权利的蚕食和吞噬。

（二）基因人格权保护的相关司法实践借鉴

1.域外司法实践借鉴：德国“储存精子灭失案”及其启示

德国著名的“储存精子灭失案”所涉精子的法律地位判断，为我国基因人格权保护路径的选择提供了参考。这一案例的基本案情是：1987年原告为保有生育的可能性，在接受膀胱手术时（原告手术前得知有可能因为膀胱手术而导致未来不育）委托被告某大学医院将其精子冷冻储存。而后，被告某大学医院致函原告，因被告储存场所有限，如原告继续储存精子必须在4周内告知，否则即将其储存精子销毁。原告表示愿意续存并如期通知被告，但被告未将此项通知列入档案，致使原告储存的精子被误销毁。原告在婚后要取用精子时得知被误销毁的事实后，向被告主张25000马克抚慰金，作为精子灭失的损害赔偿。初审和上诉法院均未支持原告的主张，理由是：认为身体部分与身体分离后即成为物，故不得依据德国《民法典》第847条请求抚慰金赔偿。但德国联邦最高法院则认为，与人体分离的精子只要与身体符合功能一体性的特征，仍然可以理解为该精子上附着人格利益，具有人格权属性。〔32 〕基于此，将身体之人格利益保护延伸至与身体分离的精子，最终德国联邦最高法院支持了原告的请求。〔33 〕以上判例所涉及的细胞、细胞系、精子、血液等生物材料，虽然并不能完全等同人体基因，但“功能上的一体性”的判断可以参考分析人体基因权利保护问题。只有将基因纳入人格权客体模式，才能够为个体在基因上的人格平等提供有利的保护。

2.我国司法实践借鉴：我国“首例人体冷冻胚胎案”及其启示

2014年9月17日二审判决的“首例人体冷冻胚胎案” 〔34 〕，用“胚胎遺传权”来解释4位老人对死亡儿子（女婿）、儿媳（女儿）留下的体外受精胚胎的权利逻辑，为人体基因采取人格权保护模式提供了司法实践支撑。值得关注的是，二审法院将一审确定的“继承权纠纷”案由 〔35 〕变更为“监管、处置权纠纷”。其在分析涉案冷冻胚胎权利归属时，所阐释的理由和体现出的司法审判倾向表明了其作为人格权客体保护的趋势。在分析涉案胚胎相关权利归属时，二审法院无锡市中级法院基于情理法相统一的思路，对“冷冻胚胎案”所涉胚胎权属展开分析，其所涉法理和判决理由可以概括为：除考虑涉案胚胎本身的权利归属外，还应考虑伦理、情感和特殊利益保护，并从胚胎的生命伦理性、所承载的人格利益以及比非生命体应受到特殊尊重和保护等方面予以认定。

“首例人体冷冻胚胎案”二审判决的意义在于：从二审法院确定涉案胚胎的相关权利归属可知，在我国对人体胚胎法律属性尚无统一立法的背景下，在处理新兴疑难案件过程中，对所涉胚胎权属争议的解决，一方面保护了涉案当事人的合法权益，另一方面为我国人体胚胎、人体基因权利的保护提供了实践范本。反思我国“首例人体冷冻胚胎案”的一、二审判决结果，可以看出我国司法实践对基因权利采取人格权保护的趋势。这里援引“首例人体冷冻胚胎案”加以论证基因人格权保护的原因在于：一是从立法上看，民法典人格权编第1009条对人体胚胎、人体基因保护在同一条文中采取并列式结构予以规定，可见两者保护机理的一致性;二是从理论上看，作为“人”这一主体存在，人体基因和人体胚胎都是人的必备因素。随着现代基因科技和人类辅助生殖技术的发展，从生命元素形成人的潜在过程看，从自然人作为生命体的构成要素出发，由人格到身体再到身体之部分，由细胞到精子再到基因的身体之构成而言，人体基因和人体胚胎保护都关涉至高的人格尊严和人格法益，足以见得二者保护模式的共通性。

综上所述，德国“储存精子灭失案”和我国“首例人体冷冻胚胎案”的司法判决，为我国基因权利保护提供了有益借鉴。民法典人格权编将与人体基因有关的法律规范在第2章“生命权、身体权和健康权”部分予以规定，事实上表明了从自然人个体出发对基因人格权保护的路径，开辟了人格权保护的历史新篇章。科技的发展不仅要坚守住宪法人权的价值内核和科技的伦理底线，还应遵守私法规范。从法律的功能定位看，私法可以从个体的人格尊严和人格平等保护出发设定规则，体现出对人的主体性的尊重，实现对人的终极关怀，只有这样才能限制基因编辑技术发展可能带来的风险。

五、民法典适用背景下基因人格权的实现路径

“基因编辑婴儿”等类似事件的发生，暴露出在伦理规范约束乏力的情况下，对基因编辑进行私法规制具有必要性。针对民法典人格权编对人体基因科研活动等问题作出的规范，正如王利明教授所言，一些机构和人员贸然从事的有关人体基因的科研活动，有必要通过立法予以规制。〔36 〕在新兴权利理论的引导下，“应该建构一种能够与对基因科技之伦理判断深层互嵌的法律规制体系”。〔37 〕因而，应以民法典适用为契机，探究基因人格权的实现路径，进而保护个体权利。

（一）基因人格权的“类型化”保护

基因编辑技术可以实现特定基因的插入、敲除、修复，从而进行疾病治疗、预防，甚至可能被用来“人类增强”。因而，如果使用基因编辑技术来改良人的性状，是要慎重对待的。基因人格权应采取类型化的保护方式，区分基因治疗与基因改良。现代基因技术的发展并没有让法律放下对基因编辑技术弊端的防范。正如王立铭教授所言：“一旦‘治疗和‘预防之间的栅栏被打开，‘预防到‘改良的窗户纸更是一捅就破。” 〔38 〕从“治疗”到“改良”，法律应采取不同的规制方式。基因编辑的本质就是通过技术实现基因平等。而对于基因治疗和基因改良来说，基因编辑的目的不同。基因治疗的目的在于修改或矫正有问题的基因。换句话说，通过基因编辑来治疗疾病，能够使人们恢复健康，使他们在竞争性的环境中实现和其他人的平等。基因改良是为了提高正常基因的能力。基因改良之所以需要谨慎的原因在于：除了技术上的脱靶效应可能会带来未来的不确定性和高风险性，还可能会产生新的不平等。因而，我们通常所说的基因平等，一般把基因增强（改良）排除在外。〔39 〕

如前所述，在民法上对基因编辑行为进行法律规范，除了目的正当性外，还需要征求基因权利人的书面同意。否则，一般不允许进行基因编辑行为。基于此，我国民法典人格权编已经进行了初步设计，其中第1008条规定：“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经书面同意。”  〔40 〕由此可见，基于对基因人格权的保护，即使是涉及基因的临床试验和科研活动，立法也要采取谨慎的态度，尽可能限制其对人格尊严和人格自主权益的侵犯，应采取类型化的保护路径，针对基因人格权所体现的权能属性的条理性和有序性，有针对性地区分基因治疗与基因改良，采取不同的风险防范规制策略。

（二）基因人格权的渐进式保护

我国民法典人格权编第2章“生命权、身体权和健康权”第1009条创设的人体基因私法规范，实际上，是民法典总则编第109条关于“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”一般人格权价值判断的延展和重申。从某种意义上说，其功能是为后续新兴权利的立法补充预留空间。未来法律实施过程中，从事相关科研医学活动危害人体健康、违背伦理道德、损害公共利益的，应根据情节轻重，依法承担民事责任，或追究行政责任、刑事责任。这体现了民法典适用的渐进性和融贯性。除民法典第109条对一般人格权的法律保护作出了规定外，总则编第110条 〔41 〕对具体权利的规定方式也体现了人格权体系的开放性。这条规定在具体权利列举后填加了“等”字，为未来具体人格权的确认和保护预留了空间。

欲解决基因人格权保护这个问题，还应在人格权法等领域确定具体的保护规则。民法典人格权编和侵权责任编的有关条款规定已經为人体基因权利提供了可能的过渡性保护。考察民法典人格权编第990条的规定 〔42 〕会发现，该条规定不但在具体人格权列举后添加了“等”字，还在第2款中规定：“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”

对“人格权益“的规定为未来基因人格权等新兴权利的保护预留了空间。虽然我国民法典人格权编第1009条有关于人体基因的原则性规定，但基因人格权的保护规则等还需细化。可见，现有民事立法规定体现了对新兴权利保护的渐进性和开放性。一般认为，基因编辑的风险是不可控的，接受基因编辑的实验对象会产生何种生物学上的变异尚不可知。即便实验体本身并未出现可视的基因突变现象，但在其混入人类整体基因池后，会对人类社群产生何种遗传学上的冲击也是无法预计的。因此，在当前的基因科技发展背景下，基因编辑行为足以可能产生伤害人类生命法益的危害结果。将人体基因科研和医疗活动纳入人格权法和侵权责任法双重保护框架已成为重要课题。

民法典侵权责任编也作出了回应。其中第1164条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”该条规定是对侵权责任编保护范围的规定，“民事权益”的规定已为未来新兴权利的保护预留了制度完善的空间。民事立法的原则性规定可为人体基因提供“渐进式保护”，待立法技术成熟之时，我国应将有关人体基因的规定进一步予以特别法规定和细化。

（三）基因人格权的“体系化”保护

基因上的人格诉求决定了民事立法予以回应的必要性。2018年11月“基因编辑婴儿”事件的发生，更将人体基因权利的私法保护问题推到了风口浪尖。民事立法作为市民社会的基本法，对于保护私主体从事民事活动具有不可或缺的私法价值。基于此，对于基因权利的保护，法律的介入和制度性决断将成为一种需要。〔43 〕从民法典“体系化”适用的角度分析，公序良俗原则和禁止权利滥用原则的存在，为保护基因权利和限制基因技术滥用提供了依据。除此之外，为了民法典人格权编第1009条人体基因保护私法规范更好地实施，可以考虑对“潜在主体”的延伸性保护。与民法典总则编规定相衔接，对胎儿尚处于胚胎阶段进行的基因编辑进行延伸性保护。如果侵权行为发生在胎儿尚未出生的阶段，是否意味着胎儿不能成为提起侵权之诉的适格主体？将胎儿明确列为保护对象的法条，我国民法典总则编第16条 〔44 〕已经作出规定，对涉及遗产继承、接受赠与等胎儿的利益予以保护。笔者认为，胎儿尚未出生，人格要素尚不完整，在成为自然人之前，虽然不能享有生命权、身体权、健康权等法定的人身权利，但是，除了“遗产继承、接受赠与”外，法条虽未明示“胎儿利益保护”的具体范围，无论是在实践中还是在理论上，都承认了胎儿也可以享有某些特定利益。因此，基于人文主义关怀的立法目的，司法实践中，也可以允许胎儿于成年后作为适格的原告提起损害赔偿。

综上所述，虽然现在所建立的法律秩序无法预测未来世界发展的可能风险，但我们可以构建起体系化的权利保障制度，以此来回应基因编辑技术对人格尊严乃至人格权保护所带来的挑战。从权利属性上看，基因人格权是一种新兴权利，除了公法对基因权利的保障外，将其由宪法所保障的基本权利落实到私法权利保障中，以民法典人格权编原则性规定为保护的基本准则，目的就是为了应对基因科技在不受限制的情况下的不当扩张，这既能为基因技术的规范提供正当之基础，也能为基因权利的侵害提供救济。

余论：基因人格权保护的未来期待

基因人格权发端于基因编辑技术的创新，导源于对人性尊严的保障，植根于基因利益的诉求，是伴随现代基因技术发展而衍生的新兴权利，“法学的使命就是如何通过法治降低科技发展可能带来的风险与非理性”。〔45 〕作为新兴权利的“基因人格权”的产生，以及在一定时间内保持其“新”的属性而现实地存在。〔46 〕因此，应以民法典适用为契机，结合民法典人格权编的规定构建基因权利法律保护体系。基因人格权法律制度设计应将人体基因所表征的人格尊严进行私法转化，通过对新兴权利的不断确认，回应社会转型中权利主体的诉求，实现由自治型法向回应型法的转变。〔47 〕基因人格权法律制度的设计应兼顾个人利益与人类共同利益，在伦理秩序维护的同时注重对人主体性的尊重。在立法技术尚未成熟的条件下，基因人格权法律规范设计应本着“宜粗不宜细”原则，通过渐进式立法和司法实践不断回应基因人格权发展的实际需求。同时，必须说明的是，基因人格权研究不仅仅是新兴权利领域关注的理论问题，更是民法典适用关注的热点问题，需要从法学理论和部门法学结合视角探究基因人格权产生与发展的客观规律，方能彰显中国特色民法典的价值取向与新时代人格权保护的丰富意蕴。