黄小雨

一、基本案情

2002 年4月23日，因水泥厂未履行生效法律文书义务，名下250亩土地及建筑物被执行法院查封。2007年10月10日，水泥厂将已查封土地中的40亩以月租2万出租给承租人20年。2010 年6月21日，执行法院发布公告对土地按现状拍卖，赵某竞拍买得，执行法院裁定土地使用权归赵某所有。由于承租人不同意向赵某移交涉案土地，司法拍卖买受人赵某提起返还原物之诉。

法院一审、二审及再审均认为，在讼争土地被法院拍卖前，原所有人与承租人之间已建立了租赁合同关系并履行协议。拍卖公告中已披露对拍卖标的是“按现状（含瑕疵）拍卖”，买受人已清楚讼争标的物是“按现状拍卖”，即不交吉，实质上是对拍卖标的物存在租赁事实及交付瑕疵事实的确认。根据合同法关于租赁期间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力的规定，买卖不破租赁。在租赁合同期限未届满、执行法院未将涉案租赁关系予以解除、涉案租赁合同效力亦未经依法确认无效的情况下，对以含瑕疵（不交吉）的价格拍得标的物的买受人，应承受土地上的原租赁关系，不得诉请承租人返还土地。判决驳回赵某返还土地诉讼请求。

2018年，司法拍卖买受人赵某不服，向检察机关申请监督。

二、分歧意见

本案的争议焦点在于：司法拍卖买受人能否诉请租户返还按现状拍卖的不动产。

第一种意见认为，本案应作不予受理处理。1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定：“人民法院对查封扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”自此开始，人民法院正式建立起司法拍卖制度。时至今日，司法拍卖依然是民事诉讼法规定的强制执行措施，性质上属于司法行为。因司法拍卖而引发的诉讼，不属于民事诉讼应调整的范围，宜不予受理。如当事人认为其权益受损，可通过申请国家赔偿途径解决，不应提起民事诉讼。

第二种意见认为，本案应驳回诉请判令无需返还。一是本宗司法拍卖公告中已经明示法院按现状不清场交付，不清场交付的价格也低于清场交付价，从意思表示角度分析，买受人低价购买获得的所有权应是部分受限的所有权，不得事后另案提起返还诉讼，否则将违背等价交易市场规则。二是买卖不破租赁是合同法明文规定的规则，必须遵守。

第三种意见认为，本案应支持诉请判令承租人返还。一是买受人获得的所有权是完整所有权，其权能不应受到限制，可依法拍卖后另案提起返还诉讼。二是本案租赁虽可对抗之后买卖，但不得对抗之前存在的查封。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条（下称法释〔2009〕11号第20条）的规定，在执行过程中租赁权不得对抗查封权，在执行拍卖后司法拍卖买受人不受租赁合同的约束。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，理据如下：

（一）应区分司法拍卖争议与司法拍卖后争议分析受理问题

法院强制拍卖引发的纠纷不属民事诉讼范围，这是一则从司法实践中总结而来的裁判规则。[1]通常认为，司法拍卖属于行使公权力的公法拍卖，不同于私法拍卖。当事人与司法机关之间因强制执行直接触发的利益冲突，并不类同于平等民事主体间的纠纷。所以，直接不服司法拍卖而产生的确认拍卖无效之诉、请求拍卖损害赔偿之诉等诉讼，均不符合民事诉讼法关于“起诉必须符合属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的立法本意。因此，司法拍卖本身不作为讼争对象处理是有一定合理性的。但是，司法拍卖后当事人之间的讼争则与前例不同，这类司法拍卖后诉讼明显呈现信服司法拍卖、不服对方抗辩的特点，真正的讼争虽因司法拍卖而起，但实质争议却与法院行权无关。这类民事权益争辩作为民事诉讼受理是符合法理的。但是，司法实践中往往将司法拍卖争议和司法拍卖后争议混为一谈，常有概不受理的判例出现。

（二）应区分执行阶段与审判阶段分析所有权权能问题

法院是否负责标的物交付、如何交付是司法拍卖核心问题。按现状交付、不负责清场、不负责腾空等表述的实质都是法院不负责清场原业主、原租户及其他占有人。这类表述在广东地区往往表述为“不交吉”。按照《广州话正音字典》的解释，“吉”就是“空”，因粤语中“空”与“凶”同音，故避讳而称“吉”。[2]实质都是法院不负责清场移交。在一些特殊情形下，因办证存在障碍可能部分司法拍卖还会不协助办证，这些情形则与本案不清场移交存在差异。

完整权能的所有权人拥有法定返还原物请求权。物权法34条规定无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。民法典第235条延续了前述规定。按现状（含瑕疵）司法拍卖的买受人拥有的是完整所有权还是权能受限的所有权？这需要具体分析。如果拍卖公告明确声明买受人买受后不得另案提起返还诉讼，那么这将构成权能的直接限制，这种在拍卖公告中限制权能的情形并不罕见。如果拍卖公告仅列明在执行阶段按现状拍卖不负责清场移交，而对买受后的权能未作限制的，则应认定获取了全部权能。对于完整权能的所有权人，拍卖买受后的另案起诉问题，因私法领域施行“法无禁止即可为”，在现行法律和司法解释没有对此作出禁止规定的情况下，其返还原物诉请因无有力抗辩对抗而应予支持。

为什么执行中可以不负责清场交付拍卖而在审判中需要判处交付？这主要是因为执行和审判的职责存在很大差异：第一，执行中允许不清场交付作为特殊情形存在，但审判不允许同案不同判。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第30條和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第6条的规定，拍卖后将财产移交买受人是执行法院的基本职责，清偿交付拍卖应是常态。但实践中腾空清场工作耗费巨大，在一些特殊案件中按现状拍卖后执行法院不清场交付也有现实基础，执行实践允许这类特殊情形阶段性存在。审判则必须遵循法律规范进行逻辑推演，不允许同案不同判存在。第二，执行是排除一切异议完成裁判判项，但审判是在原被告诉请抗辩范围内裁决。在执行拍卖过程中，执行法院需解决所有利害关系人基于所有权、用益物权、担保物权乃至债权提出的各项异议，因此执行可以做出不清场交付的概括性行为。但民事审判仅能以原告诉请被告答辩为界限，必须对具体诉请精准适用法律。这就出现了执行中概称不清场交付、审判时须判处交付的结果。

（三）应区分查封与租赁先后秩序分析买卖不破租赁问题

合同法第229条规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。该条确立了租赁物权属变动不影响租赁合同效力的买卖不破租赁规则，承租人常据此条规定对抗新业主返还原物请求权。但买卖不破租赁存有例外情形，在房地产领域，法释〔2009〕11号第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”该条确定的先抵押后租赁、先查封后租赁均属例外情形。尤其是先查封后租赁，它直接体现了国家强制执行公权对意思自治私权的限制。[3]这种公法对私权的限制在执行中及拍卖后均有相关规范：

首先，法院在执行程序中应裁定租赁不得对抗执行并可解除承租人占有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第26条前两款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”对擅自出租是否属该条中设定的权利负担行为问题，《最高人民法院关于被执行人擅自出租已查封的财产执行程序中人民法院排除执行妨害能否认定该合同无效或解除租赁合同的复函》[（2009）执他字第7号函]载明：“根据《查封规定》第26条，被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人，第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”

其次，法院在执行拍卖后应判定买受人不受租赁合同约束。前述法释〔2009〕11号第20条即为例证。据此规定，查封在先的司法拍卖买受人有权主张后签订的租赁合同对其不具有法律约束力。但是，司法实践中对该问题的理解与适用存在一定分歧与混乱。在中国裁判文书网上以“按现状拍卖”“返还原物纠纷”检索，广东地区类似判例共69件，其中相近案情12件，第一类是查封后租赁人应予返还的9件（其中租户返还4件、租赁不真实2件），第二类是租赁继续保留不返还的3件。本案再审判决最终对“法院不负责腾空”问题作出正面回应。广东省高级人民法院根据法释〔2009〕11号第20条不动产在出租前已被人民法院依法查封的、不能对抗通过竞买取得查封物业所有权的新业主等规定，撤销原判发回重审。

四、结语

2018年年底，自媒体上曾出现“不交吉房屋原业主是否应腾出房屋”等热点文章，司法拍卖买受人诉请原业主腾退房屋问题引发网络热议。为严控“法院不负责腾空”网络司法拍卖风险，防范虚假租赁规避执行，[4]避免因不规范拍卖引发网络舆情和信访投诉。近年来不少省级人民法院陆续出台了指导性文件。2019年1月31日，江苏省高级人民法院作出《关于进一步提高网络司法拍卖规范化水平的指导意见》，其第8条规定：“人民法院拍卖不动产时，除法律另有规定外，一般均应清空后再拍卖。据此，除保留租赁关系拍卖或有其他法定事由外，执行法院应当将拍卖的不动产腾空后交付买受人，严禁在拍卖公告中表述‘法院不负责腾空。”2019年6月12日，广东省高级人民法院召开新闻发布会，针对法拍房交付难问题要求除确有合法原因不能清场的外，应强制清场并严肃追究相关人员违法责任。6月29日发布《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》，除第10条列明不存在先查封抵押租赁、共有物不可以分割、申请人与被申请人一致要求及其他共四项情形可不清场移交外，不动产拍卖以清场移交为原则。目前，全国范围内仍仅部分法院能做到基本腾空后拍卖，相对多的司法拍卖仍以不腾空清场拍卖为主。在淘宝、京东等各大司法拍卖平台上，全国范围内对法拍房能做到腾空后拍卖的仍不占多數，法拍房买受人与租户返还腾退纠纷将是今后很长一段时期审判领域的难点问题。

注释：

[1]参见张晨阳：《法院强制拍卖引发的纠纷不属民事诉讼范围》，《人民司法》2009年第2期。

[2]参见詹伯慧主编：《广州话正音字典》，广东人民出版社2002年版，第236页。

[3]参见黄凤龙：《买卖不破租赁与承租人保护》，《中外法学》2013年第3期。

[4]参见卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》，《中国法学》2013年第4期。