谭天枢

(南开大学 法学院，天津 300350)

元代笞杖刑制有以“七作尾数”的特点，其产生的原因备受关注与争议。当前学界对此存在不同的说法：第一，明中叶以降，叶子奇提出了“饶三下说”的解释，并逐渐成为主流观点，影响颇深；第二，少数学者提出了“杖十七说”。这两种学说的准确性和合理性尚待分析和考辨。除此之外，是否还存在更为可靠的史实依据或是相对稳妥的结论？这正是本文加以分析和考证的重点与核心。

一、蒙元法律中关于笞杖刑制“七作尾数”的规定流变

大蒙古国建立之初，法律形式主要以蒙古部族传统的札撒为主，蒙语“札撒”为法律、条例之意，取材于长期的历史与社会实践中形成的各种习惯和准则——约孙，具体表现为部落首领发布的各条旨令。成吉思汗时期，札撒的内容被进一步丰富和完善，并在窝阔台元年(1229)正式汇集颁行，名为《大札撒》，现已佚失，具体内容散见于典籍之中。《蒙古秘史》记载了成吉思汗于虎儿年(1206)关于护卫军制度的一道旨令：

值日班的散班，分为四班，委派班长如下：不合管理一班护卫，阿勒赤歹管理一班护卫，朵歹扯儿必管理一班护卫，朵豁勒忽扯儿必管理一班散班。委派这四班护卫长的令旨宣布了。各班长令所属护卫值班，三夜一换。护卫人等误班，鞭误班人三条子。再犯鞭七条子。又该人无病及未得所属官长允许第三次误班，鞭三十七条子，这是他已经不愿为我们出力，当流放远方！[1]193

该旨令中出现的“鞭七……