张曼 杜维娜

摘要：主张疫情作为不可抗力的能源合同纠纷频发。相比其他不可抗力，疫情具有特殊性。在司法实践中表现为法院对疫情适用不可抗力规则的回避性、认定条件不统一、违约损失分配规则不明确等问题。追溯不可抗力规则的来源、变化以及内在机理可知，不可抗力规则本质上属于纠纷解决规则，以公平原则和诚实信用原则为价值导向。在疫情防控常态化的背景下，司法机关应从不可抗力规则的本质属性出发，建立多元化纠纷解决模式;并根据折中说的认定标准和公平原则进行诉讼分步处理;能源企业应积极进行风险预防，注重诚实信用原则的应用，注意通知、减损、证明义务的履行。

关键词：能源合同;不可抗力;公平原则;纠纷解决

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1673-5595（2021）06-0056-07

一、引言

突发的新冠疫情在某种程度上属于一种小概率巨灾，疫情本身及其防控措施给生产生活带来现实阻碍。能源行业在众多行业中处于关键位置，为疫情期间以及后疫情时代国民经济的逐步恢复提供支持和保障。能源企业是能源行业中疫情影响的直接承担者，也是保障疫情期间国家能源安全的关键力量。在能源贸易链条中能源企业既可能是供给侧也可能是需求侧，疫情导致的能源需求迅速下降带来世界范围内短期的能源供给过剩，传导给能源企业的将是前所未有的变化和挑战。在此次疫情中能源企业受到的影响主要在于经济方面，具体表现为疫情期间合同履行的困难。疫情及其防控措施导致的合同履行困难不可归责于当事人，且具有不能预见、不能避免、不能克服的特点，这些特点将能源合同履行不能的责任承担问题引向不可抗力规则。

2003年的“非典”疫情以及2020年的新冠疫情暴发后，学界针对疫情属于不可抗力还是情势变更的问题展开热烈的争论。北京市第二中院课题组认为“非典”疫情是一种自然灾害，符合不可抗力的特征，可以认定为不可抗力。[1]高洪宾认为“非典”疫情并非不可避免、不能克服，因此不属于不可抗力的客观情况，而属于情势变更。[2]侯国跃主张根据疫情对合同履行的影响程度确定适用不可抗力或情势变更规则，影响力大则属于不可抗力，若疫情不影响到合同继续履行，只产生显失公平的后果，则适用情势变更。[3]王轶教授和李俊晔认为疫情防控属于合同履行中主张减责、免责的不可抗力，而情势变更可以作为不可抗力导致合同继续履行显失公平的一种结果，不可抗力和情势变更是不完全对应的因果关系。[4-5]

綜上，关于疫情是否属于不可抗力，学界存在不同的看法，原因在于疫情与其他不可抗力相比具有特殊性。一方面，疫情对合同履行的影响时长待定。疫情暴发具有不能预见的特点，但是疫情持续并成为常态化之后可能不再具备“不可预见”这一特点，而且是否可以避免、可以克服对于具体合同来说，一般指的是避免或者克服疫情对其履行的影响，而非避免或者克服疫情本身，这一点主要与政府防控措施有关。因此，疫情及其防控措施影响合同履行的弹性很大，导致认定疫情是否构成不可抗力存在困难。另一方面，疫情的发展具有不确定性。疫情处于一个不断变化、发展的过程中，虽然目前国内整体防控趋势向好，但在全球范围内防控形势依然严峻，疫情没有被完全控制，尚存在反弹的可能，会为合同的稳定性带来风险，这也是研究疫情常态化背景下适用不可抗力规则的意义所在。因此，本文以能源行业为切入点，着重研究能源合同中疫情作为不可抗力的特殊性，如疫情构成不可抗力的可能性、疫情构成不可抗力的认定标准、认定疫情作为不可抗力的法律后果等，梳理不可抗力规则的历史渊源，归纳其本质，探究其内在机理，进而为疫情作为不可抗力在能源合同中的适用提出建议。

二、能源合同中疫情作为不可抗力的案例分析

截至2020年12月17日，在中国裁判文书网、Open Law数据库内以全文“疫情+不可抗力”并含“电力、供电、供热、水力、太阳能、天然气、石油、能源”等能源行业相关词汇为关键词进行检索，批量案件按1例计算，剔除其他不相关案例，共查阅到84个案例。疫情期间能源合同中主张不可抗力的案例涉及能源类型、合同类型广泛，以疫情为由主张不可抗力在能源合同中普遍存在。但也需要注意到，法院是否支持疫情这一免责事由需要根据具体情况作具体判断，疫情并非当然属于不可抗力，也并非可以直接用于主张免责减责。

（一）法院认定疫情作为不可抗力的比例较低

对检索到的84个案例样本进行统计分析①，考察法院的司法态度，支持疫情作为不可抗力的案例数量以及不支持疫情构成不可抗力的案例数量分别为29个（35%）和28个（33%），在另外27个（32%）案例中法院没有从不可抗力的角度进行判决，而是避开了当事人关于不可抗力的抗辩主张，援引其他法律规则进行判决。

综合分析上述案例，一是法院直接支持疫情作为不可抗力抗辩的案例比例不高，经过实体审理并获得法院支持的案例只有19个，仅占所有案例样本的23%，而且基本上是部分支持，并非支持全部诉请;二是援引不可抗力规则的案例比例较低，多是根据合同中的其他问题援引其他法律规则进行裁判，在支持疫情作为不可抗力的案例当中，仅有9个案例直接援引原《中华人民共和国民法总则》第180条和原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第117条、118条等不可抗力规则，其他案例多援引《合同法》第60条的诚实信用原则、第94条的合同解除规则、第107条违约责任规则以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条关于举证责任的规定进行裁判，法院支持疫情作为不可抗力的案例中不可抗力规则的法条适用比例也不高。

（二）疫情作为不可抗力的认定条件不统一

在检索到的案例中，法院认定疫情是否属于不可抗力的判断标准多样，没有形成统一的模式。

1.以疫情发生的时间作为判定基础

疫情发生时间与合同履行期间的关系存在三种情况：一是疫情发生在合同履行期间之前，说明疫情尚未影响到合同履行;二是疫情发生的时间与合同履行期间相重合，该种情况亦不能完全说明疫情构成不可抗力，还要根据影响程度判断;三是疫情发生在合同履行期间之后，若此时合同仍未履行完毕，说明已经发生迟延履行的违约行为，自然也不能免责。在否定疫情构成不可抗力的28个案例中，约有1/3的案例是由于疫情并未發生在合同履行期间而致使法院不支持该抗辩理由。如南京康尼新能源汽车零部件有限公司与汉腾汽车有限公司买卖合同纠纷②一案中，江西省上饶市广信区人民法院认为被告延迟履行付款义务之后才发生疫情，疫情在此案中不能构成不可抗力。

2.通过疫情对履行不能的因果关系和原因力进行认定

该判断标准主要考虑客观事件的发生对合同履行的影响程度。合同履行的过程中存在多种会影响到正常履行的因素，疫情是非常小概率和偶然的事件，某些合同在疫情期间与在正常情况下的履行条件并没有显著的差异，这种情况下疫情就不能构成不可抗力。有27个案例按照这一判定条件进行认定。如保山城康能源投资开发有限责任公司与董国强合同纠纷③一案中，云南省保山市隆阳区人民法院认为新冠疫情虽然属于不可抗力，但电站经营运行是在封闭管理的环境中进行，疫情并不影响到电量产能和效益，因此拒绝采纳疫情作为不可抗力的抗辩主张。

3.根据通知和减损义务的履行情况进行认定

主张不可抗力进行责任豁免的合同当事人需要履行通知和减损义务，司法实践中存在直接以这两种义务的履行与否作为不可抗力认定条件的案例。有3个案例的裁判依据分析了通知和减损义务对认定疫情作为不可抗力的影响。如，河北瑞腾新能源汽车有限公司与河北立格新材料科技股份有限公司合同纠纷④一案中，被告没有在约定时间内履行通知义务，且收到原告资金后仍然没有开展工作，石家庄市栾城区人民法院结合案情认为疫情不构成不可抗力;中国石油天然气股份有限公司湖南益阳销售分公司与益阳市全尚文化传媒有限公司租赁合同纠纷⑤一案中，湖南省益阳市赫山区人民法院认为被告负有及时拆除广告设施的义务，并具有减少损失的多种方法和途径，但被告仍放任广告设施占用场地，因而对于被告的抗辩不予认可。

4.举证是认定疫情构成不可抗力的程序条件

在司法裁判的程序中，法院裁判的基础在于证据，在检索到的案例中援引最多的法条即《民事诉讼法》第64条第1款关于举证责任的规定。无论事实上疫情是否对合同履行产生影响，司法认定只能从证据入手进行判断。因此，举证情况对于疫情是否能被认定为不可抗力有重要的影响。有6个案例法院以没有举证或者证据不足直接否定了其以疫情作为不可抗力的抗辩主张。另外还有案例法院虽然认可疫情构成不可抗力，但是由于举证的缺乏，法院没有支持全部免责，而是部分免责。

从上述认定条件来看，法院采用最多的是疫情对履行不能的因果关系和原因力这一条件，少数情况下直接通过疫情发生的时间和通知、减损义务的履行情况进行认定，而举证情况是贯穿认定全过程的程序条件，在所有案例中举证都是必不可少的重要环节。

（三）疫情构成不可抗力后的损失分配规则尚未形成

不可抗力的适用后果直接体现在对违约损失的分配方面，司法个案中处理疫情构成不可抗力后的损失分配问题还存在较大的差异，不同的处理方式下当事人所要承担的实际损失也不同，模糊的损失分配规则可能会造成同案不同判的结果，不利于司法公正。实践中的处理方式包含以下几种。

1.以实际影响期间分配损失

在司法实践中部分法院会考量疫情实际影响合同履行的期间，来分配疫情影响期间内的违约损失。如冷水江市团博贸易有限公司与湖南大华能源服务有限公司租赁合同纠纷⑥一案中，湖南省冷水江市人民法院认定原告在疫情期间停产三个月，因此支持免除这三个月支付的租金义务;辽河石油勘探局有限公司物资分公司与徐万富租赁合同纠纷⑦一案中

，辽河人民法院根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条，认为可以减免疫情期间即2020年1月至4月被告的使用费。通常来说，实际影响时间越长，违约损失越大，适用不可抗力规则带来的损失分配结果对当事人的影响越大，具体案例中法院支持的实际影响时长均有差别。

2.简单平均分配违约损失

法院在新冠疫情相关案例的处理上表现出保守、拘谨的态度，多采用简单平均分配损失的方式处理。如刘卓丽与天津市恒安供热发展有限公司劳务合同纠纷⑧一案中，天津市宝坻区人民法院考虑到虽然疫情属于不可抗力，但原告在疫情期间没有付出实际劳动，据此判决被告支付原告疫情期间50%的工资;在宁夏天能电力有限公司、银川市兴庆区盛源达宾馆超市等房屋租赁合同纠纷⑨案中，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院参照《宁夏回族自治区人民政府办公厅印发关于应对新型冠状病毒肺炎疫情影响促进中小微企业健康发展的若干措施的通知》要求及《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情影响促进中小微企业健康发展的若干措施》的相关规定，判令租金减免50%。

3.对违约损失分配的模糊化处理

在支持疫情构成不可抗力的19个案例中，有8个案例的裁判理由中使用“酌情”“酌定”等词语。究其原因，一是在多数案例中疫情实际影响履行的起止时间难以界定，违约损失难以确定;二是疫情对履行困难或履行不能的原因力大小难以衡量。如湖北缘锦安新能源有限公司与黄世玄合同纠纷⑩一案中，湖北省大冶市人民法院认为由于疫情致使合同目的不能实现，支持合同解除，并判令酌定原告给予被告5 000元的经济补偿。类似酌情减责免责以及酌定损失分配的案例还存在法官在判定疫情构成不可抗力之后对违约损失的分配有较大的自由裁量权。

总的来说，与其他不可抗力情形相比，疫情本身最大的特殊性在于其不确定性。正是由于这一特性，司法裁判中认定疫情作为不可抗力时一般持较为谨慎的态度，适用不可抗力规则裁判的案例较少;疫情作为不可抗力的认定标准多样，没有统一的认定条件;对于违约损失的分配也是根据不同的方式处理，尚未形成明确的规则。

三、不可抗力规则的历史演进与内在机理

把握不可抗力的发展历史和内在机理对于理解不可抗力规则、指导司法实践、提高纠纷解决效率具有重要意义。对不可抗力规则的认识可以从两个向度来具体把握：从纵向来看，不可抗力规则由来已久，经历了漫长的发展过程，期间对不可抗力的认定出现了不同的声音，最终形成较为全面客观的看法;从横向来看，不可抗力规则的本质属于纠纷解决规则，其价值导向集中体现公平原则和诚实信用原则。

（一）不可抗力的历史溯源与变化发展

不可抗力规则的雏形可以追溯到罗马法。罗马法将不可归责于合同当事人的客观事由导致的合同不能履行称为“事变”，其中对合同影响较小的为轻微事变，而严重阻碍合同履行的客观事件则为不可抗力。[6]这些不可抗力主要包括各类自然灾害、战争、法令存废等少数极端情况。世界范围内正式出现“不可抗力”这一法律术语是在《法国民法典》[7]，之后《德国民法典》《日本商法典》等大陆法系国家的私法体系中均吸收借鉴了不可抗力的相关规则。然而，不可抗力在英美法系国家的法律中体现较少，与之相似的规则是“合同受挫”“合同目的落空”等法律规则，判例法运用广泛。从总体趋势上来看，在合同履行这一问题上，合同严守依然是基本原则，不可抗力、情势变更或者“合同受挫”“合同目的落空”等规则属于例外，只有在发生少数特殊客观事件的情况下，用以调整合同内容或者进行责任分配。

在不可抗力规则的确立和发展过程中逐渐形成了三种主要观点。其一是主观说，主张从合同当事人的主观状态去判断是否构成不可抗力，如果影响合同履行的事件属于当事人的主观预见范围之外则属于不可抗力，反之则不属于。[8]主观说充分关注到当事人对客观事件的预见程度，但由于对主观状态的判断不好把握，随意性较大，也就增加了合同的不稳定性。其二是客观说，认为不可抗力独立于当事人意志，为常人无法抵御的外来因素。[9]客观说的认定标准更加明晰，但忽视了当事人在合同履行中的主体作用，无形中降低了当事人在合同履行中的注意义务。其三是折中说，综合了主观说和客观说的考量因素，在判断不可抗力时同时考虑当事人的主观状态和客观事件的影响程度，综合判断是否属于不可抗力。[10]

（二）不可抗力规则的性质、作用与价值导向

1.不可抗力本质上属于纠纷解决规则

合同本质上是约定之债，在罗马法中债被称为“法锁”，对合同双方具有约束力，因此发生违约行为必将承担违约责任。但是，当一些不可归责于当事人的客观事件的出现导致合同不能履行或者不能实现合同目的时，要求违约方承担责任会导致明显的不公，不可抗力规则就是为了解决这一问题而设立的。从本质上看，不可抗力规则属于纠纷解决规则，其意义体现在三个方面。其一，明确违约责任分配。违约责任一般由违约方承担，不可抗力是一种例外，发生不可抗力后违约责任可以被部分或者全部免除。其二，发挥法律的指导作用。不可抗力规则明确了当事人的通知、减损和证明义务，为合同当事人提供行为指南。其三，提高纠纷解决效率。不可抗力属于法定免责事由，当事人可以据此主张免责减责，在纠纷解决的过程中是直接的法律依据。

2.不可抗力规则体现了公平原则和诚实信用原则

探求不可抗力规则设置的价值导向是明晰该规则内在机理、把握该规则发展方向，为疫情作为不可抗力寻求理论支撑。

首先，过错责任原则不足以为不可抗力规则提供法理支撑。关于不可抗力规则的法理支持，过错责任原则是学界较多援引的理论之一。已有研究认为无过错则无责任，不可抗力的不能预见、不能避免、不能克服显然不是可归责于当事人的原因，要求当事人为此承担民事责任有违过错责任原则。该观点似乎为不可抗力规则的设计提供了一个合理的法理支持，但需要考虑的是，不仅违约方对不可抗力的发生没有过错，守约方对不可抗力的发生同样没有过错。另外，过错责任原则是一般侵权责任常用的归责原则，并非特殊侵权责任和违约责任中常用的归责原则。违约责任的产生可能是由于违约方的过错导致合同义务的不履行、不完全履行或者不按照约定履行，但是由于合同存在相对性，即便违约是由于第三人或当事人之外的其他原因所致，违约方本身没有任何过错，也构成违约责任。多数违约责任的成立不考虑违约方的主观状态，其归责原则属于无过错责任，同时在合同法律规则中也规定了一些违约责任属于过错责任。[11]因此，过错责任原则不能合乎逻辑地对不可抗力规则进行较全面的解释。

其次，不可抗力规则并非意思自治原则之结果。该观点认为合同是当事人达成合意的一种意思处分，合同在正常情况下履行的可能性极高，而不可抗力是阻碍合同履行的非常小概率的事件，如若预见不可抗力的发生，那合同就不会签订，而赋予不可抗力免责的法律效力可以更好地保护当事人立约时的真实意思。该观点的逻辑漏洞表现在兩个方面。一是不可抗力是法定免责事由，无意思自治之余地。不可抗力存在法定不可抗力和约定不可抗力之分，法定不可抗力是指法律直接规定的不可抗力情形，约定不可抗力是合同当事人合意认可一些情形下可以减责免责，合同约定中超出法律界定的不可抗力范围不能直接适用不可抗力规则，而应适用法律关于合同条款的效力规则。[12]因此，实际上不可抗力是法定免责事由，其适用条件、适用后果均由法律规定。二是采用该原则解释不可抗力规则的弊端在于它破坏了交易的安全性、交易的稳定性以及守约方对合同履行的期待利益。不可抗力造成履行不能的情况固然是当事人不愿意看到的，但是以不可抗力这一小概率事件已经出现的结果去反推当事人签订合同时的意愿情况显然已经跳脱了立约时的实际情况，用这一原则解释不可抗力不利于维护稳定的交易秩序。

最后，不可抗力规则以公平和诚实信用为价值导向。公平原则通常在需要平衡法律主体利益的情况下运用。学者罗万里指出，公平原则在不可抗力产生的风险分配中需要被重视，合同当事人应当共同承担不可抗力风险责任。[13]不可抗力规则中体现公平原则之原因有三。其一，合同双方均对不可抗力的发生没有责任，对于合同双方当事人来讲都是不可预见且不能避免和克服的，无法根据过错原则或者无过错原则进行归责。其二，合同双方均受到不可抗力影响，违约责任的免除并非是对违约方的保护，而是对损失的分配。其三，不可抗力规则是违约后的损失分配规则，不可抗力这一外来原因致使合同履行存在困难，损失确已发生，需要合理分配不可抗力带来的履行损失。此外，诚实信用原则也是不可抗力规则中的重要理念。不可抗力导致全部还是部分免责需要根据合同履行中的其他情况进行判断，这些考量因素包括适用不可抗力规则的通知、减损和证明义务。因此，不可抗力虽然超出当事人的控制范围，但只要存在当事人可以使不可抗力产生的影响降到最低之可能，合同当事人应当根据诚实信用原则保护合同相对方的信赖利益。

四、能源合同中疫情作为不可抗力的处理路径

疫情并非常见的不可抗力，尤其是新冠疫情这种全球性公共卫生事件更是少有，不管是中国还是世界范围内其他国家都没有形成一个成熟的处理模式或者程序化的规范，处理这类事件的应急办法、历史经验都难以获得或者借鉴。因此，在处理疫情作为不可抗力这一问题上我们还处于探索、尝试的阶段。针对疫情作为不可抗力这一问题，应当结合司法实践中的具体问题，从不可抗力的内在机理入手，抓住其纠纷解决规则这一本质属性以及公平原则和诚实信用原则的价值理念，探索未来疫情防控常态化背景下解决该类纠纷的可行路径。

（一）疫情影响合同履行可以有多种纠纷处理方式

疫情在法律意义之外只是一种客观的社会事件，在法律语境之下可能构成不可抗力、情势变更，致使合同目的不能实现进而导致合同解除。这也是所选案例中法官裁判适用不可抗力规则比例较低的原因之一。根据疫情对履行的不同影响，结合2020年4月份最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》[14]，处理疫情引起的合同纠纷可以采取以下几种方式。

第一，无论疫情对合同履行的影响如何，积极引导当事人采取非诉讼纠纷解决方式，鼓励协商解决、调解解决。司法解决纠纷的方式会消耗大量的时间、人力、金钱成本，对于当事人来讲不见得是最优的纠纷解决路径，而且疫情给司法活动的开展同样带来送达困难、到庭困难等现实问题。相比诉讼的方式，非诉讼纠纷解决机制的形式更加灵活、更加多样化，对于当事人或司法体系来讲都更加节约纠纷解决的成本。

第二，因疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力规则，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。疫情虽然具有不确定性，但不影响疫情在具体案件中可以构成不可抗力，疫情符合不可抗力构成要件时依法适用相关规则即可，法官可以就此持谨慎态度，但不必要过于回避不可抗力规则的适用。

第三，在不涉及合同履行不能的其他情况下，根据影响程度处理纠纷。疫情或者疫情防控措施导致合同履行困难的，建议当事人重新协商;若能够继续履行的，人民法院应当积极引导当事人调解解决纠纷，争取继续履行合同，维护合同稳定。疫情导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平、符合情势变更的，适用情势变更规则。合同依法变更后意味着当事人已经就疫情影响作出了处理，若之后当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院将不予支持。此外，疫情及其防控措施致使合同目的不能实现的，可以根据实际情况支持合同解除的诉请。总而言之，应当灵活应用各类纠纷解决规则。

（二）司法裁判中疫情构成不可抗力的分步处理

疫情与其他不可抗力也存在共通性，可以根据中国立法上采取的折中说，从主观方面和客观方面综合判断。具体操作可以分步处理。

首先，根据疫情持续及采取疫情防控措施的时间是否处于合同履行期间来判断是否“不能避免”。如果疫情持续及采取疫情防控措施的时间不与合同履行期间相重合，说明疫情的发生不存在影响合同履行的可能，这样就不必再考虑疫情是否符合不可抗力构成要件。虽然疫情具有不确定性，但是采取疫情防控措施的时间是比较容易判定的，司法裁判中尽可能根据政府文件等确定的依据来判断疫情持续的时间，从而采取更加客观的判断标准。比如新冠疫情暴发后全国各省采取疫情防控一级响应，响应的时间就可以成为判断疫情起止时间的重要参考依据。

其次，考虑合同所涉及的债务类型判断是否属于“不能克服”。《中华人民共和国民法典》第579条B11、580条B12分别规定了金钱债务以及非金钱债务的违约责任，对于金钱债务来讲，其履行方式多样，一般不会发生履行不能，不适用不可抗力规则，只有在非金钱债务的情况下才有可能产生履行不能，法官在判断疫情能否构成不可抗力时需要根据债务类型进行判断。

再次，综合判断疫情对合同履行不能的因果关系及原因力。在初步判断疫情持续时间确实在合同履行期间内，并且不属于金钱债务的情况下，只有疫情是造成合同履行不能的直接原因时才可以适用不可抗力规则。严格把握不可抗力规则的适用条件，避免滥用不可抗力规则。

最后，结合通知、减损义务，运用公平原则合理分配违约损失。确定疫情可以构成不可抗力之后，通知、减损义务是法院用以考量违约损失分配的主要依据。因而通知和减损义务的履行会影响违约损失的分配，在处理这类纠纷中对此两种义务的考量应该放在最后的位置。

（三）能源企业主张疫情作为不可抗力的基本对策

首先，不可抗力规则体现了诚实信用原则，主张不可抗力进行责任豁免的合同当事人需要履行通知和减损义务。若疫情及其防控措施影响到合同的实质性履行，能源企业应及时通知合同相对方是全部不能履行还是部分不能履行，告知疫情影响的时间起点，提供相应的证明文件，同时为避免可能出现的争议，通知的方式应及时有效，确保合同相对方尽快做出应对安排。减损义务同样要求能源企业采取停止扩大生产规模、调整运输线路等方式降低损失，避免在明知合同不能正常履行的情况下造成损失扩大。若能源企业未就发生的损失采取一定的减损措施，不能就损失扩大的部分进行追偿，这也是诚实信用原则之下督促合同当事人积极解决纠纷的要求。

其次，雖然意思自治原则不能解释法定不可抗力，但是该原则同样可以在纠纷解决中发挥重要作用，能源企业可以合理设计免责减责条款并强化风险管理策略。约定不可抗力条款可以直接被看作是免责减责条款，属于纠纷解决条款。能源企业在签订合同时可以与合同相对方约定减责免责情形或者合同解除的条件，约定条款可以明确疫情发生后损失的分配以及违约责任的承担方式、赔偿数额及计算方式。此外，建议能源企业在合同缔结之前就积极评估可能存在的风险，即便不能预见不可抗力，也可以通过积极制定应急管理方案、确保资金周转、预留储备货物、预想合同不能履行时纠纷处理的有效方式等途径弱化疫情突发带来的短期巨大冲击。当然，购买商业保险也是预防的一种手段。

最后，能源企業应注重不可抗力规则中的公平原则，注意证据留存，尊重司法公正。能源企业在主张以疫情作为不可抗力的过程中可以采用的证据包括关于交通管制和停产停业等政策文件、新闻报道、短信、微信往来记录、电子邮件、现场照片以及律师函件等，以证明疫情是导致合同不能履行的直接原因，并且保留履行通知、减损义务的证据，以便在责任分配时最大程度维护自身合法权益。

五、结语

新冠疫情的暴发给不可抗力规则的适用带来新的挑战，不管是理论研究还是司法实践，对于疫情作为不可抗力的认识和处理都显得准备不足。通过分析能源合同中疫情作为不可抗力的已有的案例以及追溯不可抗力规则背后的逻辑机理，应对疫情防控常态化背景下合同纠纷中的不可抗力是有规律可循的。积极利用不可抗力规则的纠纷解决属性、把握背后的公平原则和诚实信用原则，从纠纷出现之前的合同条款预防、出现之后的非诉讼解决机制以及诉讼中的分步处理等角度入手，均可以降低该类纠纷解决的成本，成为疫情防控常态化背景下处理该类纠纷的路径和模式。

注释：

① 本文所述案例皆出于这84例案例。

② （2020）赣1121民初2507号。

③ （2020）云0502民初4028号。

④ （2020）冀0111民初858号。

⑤ （2020）湘0903民初421号。

⑥ （2020）湘1381民初1118号。

⑦ （2020）辽7401民初797号。

⑧ （2020）津0115民初1120号。

⑨ （2020）宁03民终56号。

⑩ （2020）鄂0281民终4228号。

B11 《中华人民共和国民法典》第579条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

B12 《中华人民共和国民法典》第580条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行;（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

参考文献：

[1] 北京市第二中级人民法院课题组.正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件[J].法律适用，2003（6）：8-10.

[2] 高洪宾.SARS并非不可抗力[J].法律适用，2003（7）：11-12.

[3] 侯国跃.新冠肺炎疫情的合同之维：不可抗力还是情势变更[J].中国检察官，2020（5）：14-16.

[4] 王轶.新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更[J].法学，2020（3）：36-48.

[5] 李俊晔.疫情引发合同履行障碍之不可抗力与情势变更类案辨析[J].法律适用，2020（6）：65-79.

[6] 刘凯湘，张海峡.论不可抗力[J].法学研究，2000（6）： 107-118.

[7] 叶林.论不可抗力制度[J].北方法学，2007（5）：36-44.

[8] 谭启平，龚军伟.不可抗力与合同中的民事责任承担——兼与罗万里先生商榷[J].河北法学，2002（3）：125-129.

[9] 王军.论不可抗力[J].法律适用， 2001（12）：38-40.

[10] 陈柏祥.不可抗力与情势变更原则的来源及适用比较[J].兰州学刊，2012（3）：211-213.

[11] 崔建远.合同法[M].第6版.北京：法律出版社，2014：237.

[12] 崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论，2019，41（1）： 48-57.

[13] 罗万里.论不可抗力的风险分配与公平原则——兼与王利明、崔建远教授商榷[J].河北法学， 2000（1）： 135-137.

[14] 中华人民共和国最高人民法院.关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）[EB/OL].（2020-04-20）[2020-11-21].http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-226241.html.

责任编辑：曹春华、康雷闪

Abstract： In energy contracts， disputes that advocate the epidemic as force majeure occur frequently. Compared with other force majeure events， the epidemic is unique. In judicial practice， there exist such problems as the evasion of the courts application of force majeure rules to the epidemic， inconsistent determination conditions， and unclear rules for the distribution of default losses. By tracing back the source， changes and internal mechanism of force majeure rules， it can be seen that force majeure rules are essentially dispute resolution rules and are value-oriented with the principles of fairness and good faith. In the context of the normalization of epidemic prevention and control， a diversified dispute resolution model should be established based on the essential attributes of force majeure rules. The litigation shall be dealt with step by step according to the identification standard and fairness principle of the compromise theory. Energy companies should actively prevent risks and apply the principle of good faith， pay attention to the fulfillment of the obligation of notification， derogation， and certification.

Key words： energy contract; force majeure; fairness principle; dispute resolution

3350500589294