●胡加祥

世界贸易组织（WTO）上诉机构的“停摆”固然与多边贸易体制存在诸多深层次问题密切相关，但是美国阻挠上诉机构成员遴选导致其瘫痪的一个主要理由便是上诉机构过于“能动”，对于不少多边贸易协议的解释已经超越了其本身含义。〔1〕See Statement by the United States at the Meeting of the Dispute Settlement Body, Geneva, February 25, 2019.换言之，WTO争端解决机构的法律解释应该放弃“能动主义”倾向，回归“克制主义”的常态。“司法能动”与“司法克制”本是一对司法的概念，源于普通法系和大陆法系法官在国内司法审判中的表现。前者意味着司法审判应反映现实变化和社会需求，敢于通过司法方法和现代技术突破既有规则，创造法律；后者意味着法官在司法审判过程中应严格信守法律条文，排斥政治、道德、政策以及个人情感、偏见、价值观等主观因素的影响。司法能动主义强调面向未来，司法克制主义则倾向维持现实。〔2〕参见姜世波：《国际法院的司法能动主义与克制主义政策之嬗变》，载《法律方法》2009年第1期，第203-214页。WTO争端解决机构是WTO总理事会下的一个专门机构，争端解决采用的是类似于法院的二审终审制，通过的裁决报告对当事方具有约束力，与国内司法具有一定的同质性。但是，从本质上讲，它们是两个不同层面的法律实践。从“司法能动”和“司法克制”的视角来讨论WTO争端解决机构的法律解释，只是一种类比，多边贸易体制的特殊规定注定了WTO争端解决机构的法律解释有其固有之特性。

一、一个谬误的缘起：从“皇冠上的明珠”说起

WTO成立……