陈家标

（广东外语外贸大学，广东 广州 510000）

虽然学者们对独立保证制度的概念界定、类型化和保证人的权利保证体系等问题进行研究，但是针对我国独立保证制度司法实践之研究相对匮乏，因此本文从我国的司法实践出发，对我国的独立保证纠纷进行梳理并就相关问题进行研究。

一、独立保证的司法实践

（一）我国独立保证纠纷的裁判结果

截至目前，我国涉及独立保证的司法裁判一共522个，其中最高法院审结的案件为21个，高级法院为55个，中级人民法院为159个，基层法院为279个。在我国522个涉及独立保证的司法裁判纠纷中，本文选取了226个与独立保证纠纷联系较为密切的案件展开分析，可以发现虽然我国民法典和担保法没有对独立保证制度进行具体规定，但我国司法实践总体上认可了独立保证的效力。

裁判结果 数量 占比独立保证（函）有效且不构成欺诈 138 61.01%独立保证（函）有效但存在欺诈例外 55 24.34%以没有法律依据或者违反法律规定等理由否认独立保证（函） 33 14.60%

（二）我国独立保证的类型

从我国司法实践来看，独立保证制度包括但不限于银行保函、独立保证合同、索即付独立保函、①指导案例109号的安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案.见索即付保函、②案号为（2013）浙商外终字第134号的油金属制造有限公司等诉浙江金盾压力容器有限公司国际货物买卖合同纠纷案.信用保证合同、③案号为（2008）渝高法民终字第176号的重庆海棠新材料有限公司等与瑞华投资控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款纠纷上诉案.履约保函④案号为（2019）苏0582民初1414号安徽淮化股份有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行合同纠纷上诉案.、信用保证函⑤案号为（2018）豫01民终4163号的河南巨世电源科技有限公司等与河南省中小企业投资担保股份有限公司民间借贷纠纷上诉案.、不可撤销担保书⑥案号为（2009）民二终字第34号中国东方资产管理公司西安办事处与陕西卷烟总厂等借款担保合同纠纷上诉案.、备用信用证、⑦案号为（2018）豫01民终4163号的河南巨世电源科技有限公司等与河南省中小企业投资担保股份有限公司民间借贷纠纷上诉案.第一见索即付保函、无条件或不可撤销的担保、不可撤销的独立保函⑧案号为（2013）浙商外终字第89号的中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行等诉中国机械设备工程股份有限公司保证合同纠纷案.和独立保证合同⑨案号为（2008）渝高法民终字第176号的重庆海棠新材料有限公司等与瑞华投资控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款纠纷上诉案.等类型。从其他国家独立保证制度的司法实践来看，各国独立保证的类型也具有多样性和复杂性，例如法国的保函和独立担保、德国的银行保函和见索即付的保证、英国的履约保函和第一要索保函、美国的备用信用证（Standby Letter of Credit）和独立承诺。

（三）我国独立保证的无效理由

虽然部分法院认可了独立保证制度，但是也有部分法院并不认可独立保证的效力，例如在中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷案中，法院以《中华人民共和国担保法》没有独立保证制度的相关规定和最高法院发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》独立保函主体仅限于金融机构为由，否认了独立保证的效力。与该案裁判思路相似的还有湖南机械进出口（集团）股份有限公司等与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷案，在该案中最高法院认为应当按照担保法第五条第一款的规定，认定独立担保合同因主合同无效而无效。除此之外，在甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司与东北金城建设股份有限公司等保证合同纠纷上诉案中，法院认为独立担保只能在国际商事交易中使用，我国商事交易活动中独立担保不能变更担保的从属性。

二、我国独立保证司法实践的问题与优化

（一）独立保证制度的法理依据是意思自治原则

除了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的独立保函，《境内机构对外保证管理办法》和《境内机构对外保证管理办法实施细则》的对外保证外，相比较于《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》调整的美国备用信用证制度和法国民法典中的独立担保制度，我国民法典和担保法对于独立保证制度的制度设计有所不足。不过，从独立保证的司法实践来看，我国法院通过意思自治原则等相关规定，赋予独立保证制度合法性。例如在北京海开房地产集团公司与北京农村商业银行股份有限公司玉渊潭支行借款合同纠纷上诉案等相关案件中，法院通过认定独立保证合同属于当事人之间的意思自治并且没有违反强制性法律规定，从而认定独立保证合同有效。这种裁判思路实际上也与《联合国独立保证和备用信用证（公约）》等国际惯例一脉相承，因为这些国际惯例中独立保证的制度基石也是意思自治。正是在独立担保或者备用信用证中，银行（或独立保证人）实际上承诺了“在出示相关文件时付款，而不是履行义务时付款”，那么当独立保证没有违反强制性规定和违背公序良俗时，该法律行为有效且不需要受到基础交易的限制，亦与保证的从属性并没有必然联系。因此，虽然独立保证制度似乎与保证的从属性存在明显的冲突性，但是在独立保证人承诺见索即付且不关注基础合同的义务履行状况时，基于当事人的意思自治，法院应该承认独立保证制度。

（二）扩大独立保证制度的适用范围

从我国司法实践来看，部分法院认为独立保证仅限于金融机构，例如在中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷案中，法院基于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，认为只有金融机构才可以开具独立保函。除此之外，部分法院认为独立保证应该仅限于国际商事活动。例如在甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司与东北金城建设股份有限公司等保证合同纠纷上诉案中，法院并不认为独立保证可以应用到国内商事交易。不过，从意思自治原则的角度出发，当法律对于独立保证的适用范围缺乏强制性规定时，法院不应该限制独立保证的适用范围。同时从英国“第一要索保证”判例或者德国独立保证合同制度等各国司法现状来看，各国独立保证制度实际上广泛应用于商事活动之中，并没有国内和国外适用差异之分。因此，鉴于独立保证在限制传统保证合同抗辩权，降低传统保证合同诉讼成本，减少国际贸易交易成本，实现快速偿付，放大交易信用等有独特优势，我国司法实践应该逐渐扩大独立保证制度的适用范围，尊重当事人的意思自治。