于阳，周丽宁

(天津大学法学院，天津 300072)

近年来，涉枪类犯罪以及环境类犯罪的相关案件引起社会广泛关注，如“天津大妈摆摊打气球案”“河南大学生掏鸟窝案”等案件，当事人往往在不具有犯罪意图(缺乏违法性认识)的情况下被追究刑事责任，此类案件备受争议之处在于其判决结果与普通公民的一般认知相违背。在我国当前的司法实践领域，对于违法性认识对刑事责任的影响关注不够，且经常采取回避的态度。因此，有必要比较大陆法系、英美法系与中国刑法中有关违法性认识的基础性问题，即违法性认识是否有考量的必要，其在犯罪构成理论中居于何种地位，进而揭示违法性认识影响罪责的内在机理，阐述我国语境下违法性认识的本质属性，以期为欠缺违法性认识的类案提供合理的出罪路径。

一、违法性认识问题的梳理与评析

(一)违法性认识有无的考量：不要说与必要说

违法性认识是否为成立犯罪所必需，这一问题项下是违法性认识不要说与违法性认识必要说的对峙。随着时代的变迁和社会的发展，对此问题的回答在各大法系国家呈现出不同的走向。在20世纪以前，英美法系国家一直严格坚守“不知法律者不免责”的原则。[1]

英美刑法中的刑事责任抗辩分为举证失败抗辩和确认抗辩两种，前者是指否认某种犯罪构成要件的抗辩，包括“对事实的认识错误”与“对法律的认识错误”。这两种抗辩通常用来否定行为人的犯罪意图，然而“对法律的无知不能成为免除刑罚的借口”这一准则在英美刑法理论中是根深蒂固的。……