◆包少卿

内容提要：当前,我国对包税条款效力问题进行法律分析的学术研究尚处于起步阶段，司法实践中对包税条款作出效力判定的说理路径也并不统一。实证研究结果表明，各级司法行政机关对包税条款法律性质、法律效力等问题的判断，均尚未达成一致认识，此种现象不利于我国司法审判同质化建设目标的实现。为破解这一困境，司法机关尊重当事人自由意志为原则，尽可能维护包税条款效力；根据不同税种的课税方式、课税目的、课税对象等特点，分析相应包税条款对国家税收收入的影响；对于是否涉及意思表示错误等效力瑕疵情形，则需视个案情况具体判断，不得一概而论；在涉及包税条款的行政协议中，需注意平衡信赖利益保护原则与公共利益保护原则之间的关系。除此之外，填补税收法律漏洞、提升税法层次等也是解决包税条款困境的重要途径。

一、引言

“包税条款”这一名词乃由各类涉税交易实践活动之情形总结而出，其并非一个严谨的法律名词，而是一种始创于国家税务总局规范性文件，兴盛传播于税法实务界的流行性话语。从形式上看，包税条款是合同双方约定对于交易所产生的税费（税金）由协议的一方全部承担并缴纳的条款；从实质上看，承担缴纳税款义务的通常非税法上的义务人。①肖太寿：《包税合同条款的法律效力与涉税分析》，《财会学习》，2012年第1期。

我国对包税条款这一概念的提出和重视时间相对较晚，故而民商事交易活动中，虽然这种税负转嫁条款早已大量存在，但目前针对包税条款效力问题进行分析的理论研究尚处于起步阶段。……