陈慧青

（广东金融学院 法学院，广东 广州 510521）

在当今世界与海洋有关的活动不断增加的情况下，参与海洋活动的各方必须共同努力，从而找到切实可行的方法以适应彼此的活动，这尤为重要。在国际海底区域（以下简称“区域”）内进行受1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第十一部分调整的“区域”开发活动，和在公海海底铺设电缆活动发生冲突就是一个典型的例证，由此，存在于《公约》诸多条文中的“合理顾及”条款的执行问题再次引起了国际社会的广泛关注。海洋活动的日益多样化使得理清“合理顾及”的含义、明确“合理顾及”义务的执行所需要的具体措施成为一项紧迫的任务。这一问题也在“区域”矿物资源开发规章草案（以下简称开发规章草案）的制定过程中得到了各方重视。鉴于目前存在海底电缆与承包者的合同区发生了交叉的情况，且在可预见的未来，这种冲突的情况还可能增多，而中国又是深海矿区的最大承包者，因此，在开发规章草案制定之际，文章以“区域”开发活动和海底电缆铺设活动为基础，在总结履行“合理顾及”义务共性要件的同时分析两种活动之间履行“合理顾及”义务的一般要件，以期为“区域”活动与其他海洋活动之间“合理顾及”义务的履行提供一定兼具理论价值和现实意义的参考。

一、“合理顾及”义务的内涵意蕴

（一）“合理顾及”义务的国际法依据

《公约》第87条赋予了所有国家行使公海自由的权利。但是《公约》在赋予所有国家行使公海自由权利的同时，也强调所有国家在行使上述权利时必须“适当顾及（Due Regard）”其他国家行使公海自由的利益，并“适当顾及”本《公约》所规定的同“区域”内活动有关的权利。同时，《公约》第147条规定了“区域”内活动应与海洋环境中的其他活动相互适应，即“区域”内活动的进行，应“合理顾及（Reasonable Regard）”海洋环境中的其他活动。同样在海洋环境中进行的其他活动，应“合理顾及”“区域”活动，不能干扰承包者在“区域”内的正常生产活动。《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》中也规定，承包者执行“区域”的活动方案应当“适当顾及”其活动对海洋环境的影响并“合理顾及”海洋环境中的其他活动。与此同时，“合理顾及”一词还出现在《公约》的许多其他条款中，如关于航行的第27条第4款、第39条第3款第1项和第234条，关于捕捞的第60条第3款和第66条第3款第1项，关于海底电缆和管道的第79条第5款。

（二）“合理顾及”义务的含义

“合理顾及”与“适当顾及”两种表述在《公约》和三个勘探规章中多次出现，《公约》第147条中的“合理顾及”似乎是对《公约》第87条中“适当顾及”的呼应。1958年《公海公约》第2条规定，所有国家在行使公海自由时都应当“合理顾及（Reasonable Regard）”其他国家行使公海自由的利益。在1974年英国诉冰岛渔业管辖权案件中，国际法院在其判决中写明，《公海公约》第2条规定的“合理顾及”原则，要求冰岛和英国“适当顾及（Due Regard）”彼此的利益，并尊重其他国家的利益。①Fisheries Jurisdiction（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports1974，p.30.由此可见，国际法院认为“合理顾及”和“适当顾及”在含义上是等同的[1]。由于开发规章草案中主要使用的是“合理顾及”一词，因此，文章统一使用“合理顾及”的表述。

《公约》和三个勘探规章并没有关于“合理顾及”的精确定义。国际法协会（美国分会）海洋委员会提出了“适当顾及”的定义，即1982年《公约》第87条所使用的“适当顾及”是指，对各国行使公海自由的权利的限制。“适当顾及”要求所有国家在行使公海自由权时，要意识和考虑到其他国家使用公海的利益，并避免有可能干扰其他国家行使公海自由权的活动，各国要避免对其他国家的国民使用公海造成不利影响的行为的任何可能。②Submarine Cables and Deep Seabed Mining Advancing Common Interests and Addressing UNCLOS “Due Regard”Obligations，ISA Technical Study No.14，2014，p.25.弗吉尼亚评注提出，《公约》第147条中的“合理顾及”包括承认各国有权在海洋环境中开展活动和第192条规定的各国有保护和保全海洋环境的义务。③International Seabed Authority Council，Issues associated with the conduct of marine scientific research in exploration areas，2016.p.3.从以上的表述中可以总结出，“合理顾及”是指一国在行使海洋权利的同时要考虑到另一国的权利，并且不能以损害其他国家权利的方式来实现自己的权利。可以说，“合理顾及”为各国在行使海洋权利的同时创设了一种义务。

（三）“合理顾及”义务的内在法理要求

根据《公约》第300条的规定，缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。《公约》的这一条明确地表达了“合理顾及”的内在法理要求。

第一，善意履行国际义务原则。按照《国际法原则宣言》的规定，善意履行国际义务原则是指每一个国家都应善意履行其作为缔约国参加的有效双边或多边条约所负的义务。具体而言，善意履行国际义务原则包含两层含义：第一，各国在解释自己所承担的国际义务时，应秉承客观的、实事求是的态度。就条约关系而言，缔约方不能单方片面地解释自己所承担的义务；第二，在适用法律规则时，各国应当遵循惯例和理性对自己进行自我约束。[2]具体到“区域”的开发活动与其他海洋活动之间，各个行为体应当善意地履行自己的义务，一国不得出于恶意行使权利，[3]包括保护海洋环境、不影响其他国家权利的行使等。在善意履行国际义务原则的指导下，海洋活动的各方参与主体可以实现和平共处，互利共赢。

第二，权利不得滥用原则。一个国家行使自己的权利，不能建立在蔑视其他国家权利的基础上，即权利的拥有者不能滥用自己的权利，这也是国际法上义务的一般基础。[4]“合理顾及”是对公海自由原则的一种限制。国家在行使《公约》所赋予的海洋权利的同时必须承担相应的义务。如承包者在国际海底区域进行勘探或者开发活动时，不能以获取自己单方面的利益为目的牺牲甚至榨取其他海底用户的利益。海底电缆所有者在铺设海底电缆时不能任意放置其海底电缆，应当尽量避免将电缆放置在开发活动集中区或者捕鱼活动高发区。在1974年英国诉冰岛渔业管辖权案的判决中，法院裁定冰岛单方面将渔业管辖权扩大到50海里的行为违背了“合理顾及”义务，①Fisheries Jurisdiction（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports1974，pp.1-45.就是对权利滥用最好的限制。

（四）“合理顾及”义务的具体内容

首先，“合理顾及”是一种互惠的双向顾及义务。这种互惠的“合理顾及”义务体现在《公约》的诸多条款中，如《公约》第87条和第147条有关其他海洋活动和“区域”活动的互相顾及义务，《公约》第56条第2款和第58条第3款有关沿海国和第三国行使专属经济区权利的互相顾及义务。总之，上述规定的总体特征是，每一项竞争活动的开展都必须适当考虑到另一项活动的进行。

其次，“合理顾及”义务的履行没有固定标准。由于“合理顾及”义务本身的模糊性以及《公约》并没有给出明确的行为指引和法律后果，所以参与海洋活动的各方并不清楚海洋活动需要采取哪些措施方能符合“合理顾及”义务的标准。在查戈斯海洋保护区仲裁案中（毛里求斯诉英国），根据常设仲裁法院的观点，“合理顾及”的一般含义要求每个国家根据不同的情况和不同权利的性质，尊重另外一个国家的权利，不同的情况下，“合理顾及”的范围和措施也将不同，因此，法庭拒绝为这一概念提出任何普遍的行为规则[5]。同时，根据该裁决，“合理顾及”没有给予任何具有竞争关系的一方行使权利的优先权。①由此，这个术语，可以说，是开放式的或者相对不确定的。

再次，合理顾及义务的程序要求是通知和协商。《公约》以及三个勘探规章也未就履行“合理顾及”要求必须采取的具体步骤，向深海采矿的承包者和海洋活动中其他活动者提供实际指导。根据《公约》第142条的规定，“区域”内活动涉及跨越国家管辖范围内的矿产资源时，应当适当顾及这种矿床跨越其管辖范围的任何沿海国的权利和合法利益，需要采取的措施包括事前的通知和协商，以免侵犯其他国家的权利和利益。《公约》第60条规定，沿海国在专属经济区建造人工岛屿、设施或结构，必须尽到通知义务，并对其存在必须维持永久性的警告方法。尚未撤出设施或结构的深度、位置和大小也应当妥为公布。以上两条规定说明沿海国的“合理顾及”义务至少包括通知要件，即信息的交流。由此可以总结出“合理顾及”义务的履行程序上至少包括两个要件：第一，通知要件，即信息交流是不言而喻的，一方应当将自己的活动通知可能受其活动影响的另外一方；第二，协商要件。当通知义务完成后，若双方之间确实出现了冲突的情况，此时双方之间的善意磋商就不可避免。

20世纪90年代，微量元素示踪剂开始用于油田示踪领域，随后氟苯甲酸类示踪剂开始被研发和现场应用[5,6]，进一步拓展了示踪剂的种类。

最后，“合理顾及”义务的实体要求是在不同竞争关系的活动之间实现利益的平衡。[6]《公约》序言说明，在基于国家主权和法律地位平等的国际法中，“合理顾及”义务与国家之间的一般法律关系相一致，即认识到有需要通过本《公约》，在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序。这种平衡也体现在《公约》的诸多条款中，如《公约》第56条第2款和第58条第3款通过承认沿海国和其他国家在专属经济区不相同的特定权利和义务，以及“合理顾及”的双向义务，共同构成了实体平衡，这些权利的设置符合国际法中关于主权国家之间一般法律关系的原则。上述有关“合理顾及”对等义务的规定构成了一个法律区域的平衡机制，该区域的结构精确地平衡了沿海国和其他国家同时行使的各自权利和义务。

二、《公约》下的“区域”开发活动和海底电缆活动

（一）“区域”开发活动与海底电缆活动的共性

承包者的深海开发活动与海底电缆所有者在国际海底区域的电缆铺设活动有诸多相似之处。首先，两项活动均发生在国际海底区域，在全世界海洋的最深处进行。深海矿物资源开发活动覆盖在广阔的国际海底区域，而海底电缆则覆盖很长的距离。其次，深海资源勘探和开发活动与海底电缆管道的铺设活动一样，都需要复杂的技术和先进的工具。再次，两项活动均面临深海海洋环境保护问题。根据海管局的规定，承包者需要建立详细的环境基线以评估勘探区的生物多样性。海底电缆对海洋环境的影响虽小，但是也需要注意深海环境保护。最后，两项活动都具有较高的社会价值。矿物资源可用于电子设备供电、生产商品和药品开发。此外，承包者在“区域”内的活动也为生态系统和生物多样性数据的收集发挥了重要作用。而电缆促进了人与人之间的交流、促进了科学和国际贸易的发展并提供了更多的互联网接入。

（二）“区域”开发活动与海底电缆活动的不同

承包者的深海开发活动与海底电缆所有者的电缆铺设活动也存在明显的差异。首先，两项活动的管理体制不同。“区域”内的深海采矿活动与基本不受管制的海底电缆铺设活动相比较而言，前者更加规范。所有的深海勘探活动以及开发活动都受海管局的管理，需要履行不同的许可程序。但是，海管局对海底电缆的所有者没有管辖权。因为他们只是将电缆放置在海床上，并没有进行任何的勘探或者开发活动。其次，深海矿产资源开发活动比海底电缆行业更加多样化，每一份勘探合同都是独一无二的。最后，海底电缆行业比深海采矿行业更加成熟。目前，深海采矿活动尚处于勘探阶段，电缆行业相对来说已经比较成熟，有一个完善的铺设和运营流程。

（三）“区域”开发活动与海底电缆活动发生冲突的风险

目前，在国际海底区域已经有两块矿区与海底电缆发生交叉。一块交叉区域是位于东太平洋的海管局留给发展中国家的实体或受其有效控制的实体勘探的多金属结核保留区，一条长4634公里名为HONOTUA的连接夏威夷与法属波利尼西亚的电缆穿过了上述保留区，HONOTUA建于2009-2010年，正式开始商业运作于2010年。2015年，中国五矿集团获得了上述保留区的勘探合同。另外一块交叉区域发生在印度洋，一条由法国电信、南非电信和印度塔塔电信共有的名为SAFE的电缆，穿过了海管局于2014年6月24日指定给韩国政府的多金属硫化物勘探区。SAFE建于2002，连接的是毛里求斯、南非、印度、马来西亚和留尼旺岛。由此可见，两种活动确实存在相互干扰的风险。而且随着这两种活动的增加，其相互干扰的风险也会增加。在实践中，发生重叠的情况主要包括两种：第一种是在已经存在电缆的区域批准了一个新的勘探合同区；第二种是新电缆需要穿过承包者已有的勘探或者开发区。

三、“区域”开发活动和电缆活动间“合理顾及”义务履行之一般要件分析

（一）“合理顾及”义务的承担主体

根据《公约》的规定，“区域”活动的主体主要是承包者和担保国。为了落实《公约》第147条的规定，法律和技术委员会（以下简称法技委）在审核承包者的勘探或者开发工作计划时，会询问承包者所申请的区域是否存在海底电缆，以便海管局可以通知受承包者工作计划影响的电缆所有者。同时，根据《公约》第139条的规定，担保国有责任确保承包者依据《公约》的规定行事，因此，对于“区域”活动而言，合理顾及义务的主体主要是承包者和担保国。海底电缆活动与其他海洋活动不一样，海底电缆的所有者和运营者通常也是海底电缆的制造商和供应商以及电缆检验员和安装人员，因此，通常也是“合理顾及”义务的承受主体。

（二）“区域”开发活动和电缆活动之间的“双向”顾及义务

如上文所述，根据《公约》第87条第2款和第147条第2、3款的规定，海底电缆活动和“区域”开发活动之间有双向的“合理顾及”义务。在决定如何实行这种双向的“合理顾及”义务时，海管局的规章不应当给予任何一方优先行使的权利。海管局在2016年和2018年公布的开发规章草案中，均片面强调承包者对海底电缆活动的单向“合理顾及”义务，许多担保国和承包者对草案的规定表达了不满，认为这是一种不对等的义务。海管局2019年和2020年公布的开发规章草案对上述规定做出了修改，规定了电缆活动和“区域”活动的双向“合理顾及”义务，各方对此表示基本满意。

（三）“区域”开发活动和海底电缆“合理顾及”义务之程序要求分析

双向的“合理顾及”义务得到明确后，各方的意见主要集中在一点，即海管局需要为承包者“合理顾及”义务的履行制定标准或指南。根据上文的论述，“合理顾及”义务履行的程序要件包括通知和协商，具体到深海采矿活动：第一，通知要件是指电缆所有者和采矿承包者应当在自愿的基础上通过直接或间接联系，实际通知彼此的运营情况，如海底电缆和矿区的位置等信息；第二个是协商要件。当通知发出之后，无论是承包者还是电缆所有者意识到两者之间的活动将发生冲突时，双方应当进行有意义的和及时的磋商，以充分告知对方自己预期采取的计划和运作程序从而避免或减少双方之间的冲突。

（四）“区域”开发活动和海底电缆“合理顾及”义务之实质要求分析

通过通知和有意义的协商，“区域”开发活动和海底电缆活动必须寻求在各自的权利和利益之间取得平衡，并表示愿意向对方提供保证的意愿和理解对方的关切。双方应当根据具体的情况，考虑不同活动的具体性质和双方可接受的损害程度来决定履行“合理顾及”义务的具体措施，具体主要包括：第一，双方合作的义务。双方应当真诚合作，进行及时和有效的沟通，提供适当的信息给对方，如电缆、矿区的位置等。第二，尽职调查的义务。双方在开始自己的活动时，必须履行其“合理顾及”义务，以确保不会对任何其他使用者造成损害，或其活动不会产生负面干扰。第三，对等的义务。两种活动之间是一种平等关系，不能在两种活动之间引入任何的等级制度。第四，时间的独立性，即两种活动都必须履行其对任何其他以前、现在和将来使用者的“合理顾及”义务。①In the Matter of the Chagos Marine Protected Area Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of Mauritius and the united Kingdom of Great Britain and Northern Ireland，PCA Case No.2011-03，Award of 18 March 2015，p.202.

四、“区域”开发活动和海底电缆活动间“合理顾及”义务履行之具体要件分析

（一）在已经存在电缆的地区进行“区域”开发活动

其次，开发活动开始之前承包者的义务。在承包者正式进行开发活动前，需要注意的事项有：第一，明确“区域”开发活动与海底电缆之间的安全距离。承包者和电缆所有者之间可以通过协商达成协议，商定一个双方都可以接受的安全距离。第二，在开发工作正式开始之前，承包者应向电缆所有者提供承包者用于矿产资源开发作业程序的副本。第三，承包者应在工作期间指定项目协调员或者代表作为与电缆所有者之间的联络员，所有与工作有关的信件都应在这些人之间发送。如果发生紧急情况，指定的工作人员应保持24小时可联系状态。当开发区的工作计划完成后，承包者应将计划在电缆附近进行开发操作的时间告知电缆所有者的联络员。②Deep Seabed Mining and Submarine Cables：Developing Practical Options for the Implementation of the ‘Due Regard’and‘Reasonable Regard’Obligations under UNCLOS，ISA Technical Study No.24，2018，p.70.

再次，开发工作进行中承包者的义务。承包者的项目协调员应向电缆项目协调员通报工作进度，特别是与先前通知或同意的工作计划有关的任何变更。对于在电缆系统500米范围内（除非另有约定）的任何开发操作，应至少提前24小时至48小时进行通知。这将为电缆所有者的项目协调员安排对电缆系统性能的特殊监控提供时间。如果电缆所有者需要在开发工作附近的电缆上进行电缆维修操作，承包者应保证维修操作不受阻碍地进行。承包者应对承包者本身或其分包商进行的开发工作引起的任何电缆损坏承担赔偿责任，包括直接成本（如电缆修理）和间接成本（如交通恢复）。

最后，开发工作完成后承包者的义务。承包者在电缆附件的开发工作完成后，承包者应当告知电缆所有者开发工作已经完成。承包者（除非另有约定）应在90天内向电缆所有者提供电缆附近的新水深测量和海底特征地图，地图应清楚地显示受矿产资源开发或疏浚影响的海床的地形。

（二）新电缆需要穿过承包者已有的勘探或者开发合同区

首先，电缆所有者事前的查明义务。海管局在其官网上公布了勘探合同的坐标以及有关勘探合同持有人的信息。海底电缆所有者、船舶操作员、安装人员和测量人员在“区域”内进行活动前应当先查看海管局的网站。电缆所有者可以直接联系勘探合同承包者了解勘探区域或者开发区域的信息，以期在路线调查阶段尽量避免出现两项活动的交叉情况。同时，海底电缆铺设者或者维修者应当将预期的铺设计划副本提交给承包者，告知承包者、电缆所有者铺设的计划或者维修时间等材料，以便承包者做出判断。而且，电缆所有者应当指定一个专门的代表或项目协调员负责承包者与电缆所有者之间的联络工作。如果电缆所有者计划在承包者的合同区内铺设海底电缆，最好的办法是电缆所有者更改电缆铺设路线以避免开发活动可能对海底电缆造成的损害。

其次，电缆铺设或维修中的义务。电缆所有者的指定代表或项目协调员应当及时向承包者通报工作进度，特别是对工作计划的任何变更。如果确有必要，承包者可以在电缆所有者实施铺设工作期间派员（并且经过电缆所有者允许）在电缆铺设者的工作船上，监督电缆铺设者的操作以确保其遵循商定的计划。承包者应当尽量避免干扰电缆所有者的正常铺设活动。

最后，铺设或维修完成后的义务。铺设工作完成以后，海底电缆所有者应当将海底电缆的位置提供给深海采矿活动的承包者和其他海底用户。目前，全世界的海员都使用航海图来安全航行并避开海底电缆。同时，虽然电子路线图的传递可能是有效的，但是建议海底电缆的位置路线图应当通过认证的方式或挂号信或其他方式送达给承包者，以作为电缆所有者向承包者实际交付“已铺设”海底电缆位置路线信息的证据。

（三）新电缆或者新合同区暂时不存在其他海洋活动

在新电缆或者新合同区暂时不存在其他海洋活动的情况下，这里很难涉及双向的“合理顾及”义务，因为这里只涉及一个国家。然而，当计划在公海海底的某一部分铺设电缆或在“区域”内进行活动时，各方应当考虑到今后进行其他海洋活动的可能性。如电缆所有者在计划铺设一条新电缆的路线时，应当考虑电缆的路线是否会穿过海管局的保留区，该区域未来海管局是会授予承包者勘探或者开发权，这将是防止冲突和提供数据用于执行“合理顾及”义务的谈判的工具。同样的做法也适用于承包者，承包者应当考虑其在“区域”内活动所选择的地点是否有可能是新电缆的穿行地点。

五、结语

截至目前，已有400多万平方公里的优质矿区被各国抢占，30个矿区已经划归相关承包者。海管局签发的首批勘探合同已于2016年到期，这意味着国际海底活动进入后勘探时代。随着深海采矿时代的到来，海洋用户之间的相互干扰的风险必然也会增加，若所有海洋用户互不相让，同时在“区域”内展开活动，双方都将遭受重大的损失。此种情况下，“合理顾及”义务的履行在促进和平利用海洋的时间和空间上发挥着关键的作用。在《公约》缺乏关于解决海洋用户之间活动冲突的情况下，各方活动主体可以借鉴承包者与海底电缆所有者之间“合理顾及”义务的履行模式，从实体上和程序上善意地履行“合理顾及”义务，从而实现海洋活动主体之间的和平共处，共同推动海洋命运共同体建设，为增进全人类的共同利益和共同福祉作出更大贡献。